鸿茅药酒案，凉城检察院是否会作出不起诉决定？

鸿茅药酒案，凉城检察院是否会作出不起诉决定？

曾杰：广强律师事务所·金牙大状刑事律师团队(金牙大状律师网)金融犯罪辩护与研究中心秘书长

导语：

本案中，笔者认为，“毒药”仅仅是一个结论性的感性用词，关键点还是在于谭秦东说鸿茅药酒是“毒药”是否有合理的依据，鸿茅药酒是否如谭秦东文章中所说，含有对人体有害、致癌的物质，是否有专业领域内受认可的科学依据。

正文：

因在网上发帖称“鸿毛药酒是毒药”，广州医生谭秦东遭内蒙古自治区凉城县警方抓捕，本案一经报道，引发了全国大量媒体的关注，而根据公开报道，本案已经进入审查起诉阶段。对于案件罪名和相关事实的分析，笔者已在昨日的文章《鸿茅药酒，凭何防民之口？谭秦东是否构成犯罪？》中作了详细分析。而本文将对审查起诉阶段的相关问题进行解读。

1.本案现在已经进入审查起诉阶段

所谓审查起诉，具体到本案就是指内蒙古凉城县检察院对凉城县公安局侦查终结移送起诉的案件受理后，对公安局认定的相关事实和证据、行为性质和法律适用进行全面的审查核实，作出起诉或者不起诉的决定。

相对侦查程序，审查起诉是刑事诉讼的“第二道”工序，是对凉城县公安局侦查工作的成果进行质量检验和把关。

那具体到本案中，检察院对案件事实和证据的审查重点是什么？关于此问题，我们发现，本案中，检察院曾经将案件退回凉城县公安局要求补充侦查，该补充侦查的重点就值得关注，我们先看看本案的时间线：

本案目前的时间线是：

2017年12月22日，鸿茅国药报案，警方在之后立案侦查；

2018年1月5日，凉城警方从“美篇”调取了谭秦东的注册ID号、手机号；

2018年1月10日，谭秦东被凉城县公安局刑事拘留；

2018年1月25日，经凉城县人民检察院批准，谭秦东被执行逮捕；同日，检察院作出《逮捕案件继续侦查取证意见书》，要求凉城县公安局调查“毒药”一文发布后，是否还存在其他因这篇文章而取消订单的情形；

2018年3月13日（前后），凉城县公安局将本案移送审查起诉，作出《起诉意见书》；

2018年3月23日，凉城县人民检察院作出《补充侦查决定书》，要求凉城县公安局对起诉意见书所提到的文章点击量和转发量是如何认定的等6个方面进行补充侦查；

2018年4月9日，凉城县公安局补查重报，检察院重新计算审查起诉期限。

2. 在审查起诉阶段，检察院会对案件进行全面的审查

从目前公开的案件资料可以看出，凉城县检察院在批准逮捕谭秦东之后，要求凉城县公安局继续侦查，内容是调查“毒药”一文发布后，是否还存在其他因这篇文章而取消订单的情形；

另外在审查起诉阶段，要求凉城县公安局对起诉意见书所提到的文章点击量和转发量是如何认定的等6个方面进行补充侦查；

笔者认为：审查的重点应该放在谭秦东是否捏造、虚构事实上

由前文所知，凉城县检察院补充侦查的并不在于谭秦东客观方面是否存在捏造事实、损害商誉的犯罪行为，也没有放在其文章所称“毒药”的说法是否有依据，而是把审查和调查的重点放在了谭秦东文章造成的影响力和所谓的“损失”上。如此表现的原因可能是检察院的案件审查重点错位，其轻易做出了谭秦东捏造虚构事实的认定；或者是检察院认为此方面的证据已经确实、充分，无需继续补充侦查。

注意，本案中，笔者认为，“毒药”仅仅是一个结论性的感性用词，关键点还是在于谭秦东说鸿茅药酒是“毒药”是否有合理的依据，鸿茅药酒是否如谭秦东文章中所说，含有对人体有害、致癌的物质，是否有专业领域内受认可的科学依据。

间接故意可能是起诉意见书的逻辑起点

因为何谓“毒药”，本质上是一个并没有统一标准的日常用语，而谭秦东如果仅仅是公开宣称“鸿茅药酒是毒药”，而完全不说任何凭据，或者捏造大量事实，那就可能涉嫌捏造和虚构事实的情况，如果有此种情况发生，即便谭秦东没有损害鸿茅药酒的直接故意，也可以认定为一种间接故意，即对明知捏造的虚假信息可能导致了企业蒙受损失，依然继续传播。相信这可能是目前起诉意见书的逻辑起点。

所以，这个问题的关键还是：谭秦东有没有捏造事实？

谭秦东文章的正文部分提到了心肌的变化、心脏传导系统的变化、心瓣膜的变化、血管老化、动脉粥样硬化5个概念，这都是科学叙述，讲的是这些疾病的原理，相似内容可以在权威医学杂志、网站上查询到。对此此专业问题，笔者认为，此问题属于对案件有决定性影响的专门问题，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定、或者由专业医药学机构或专家出具意见，即，对于谭秦东所传播的内容，其依据部分，由专业人士给出意见，再看其“毒药”的描述是否符合日常认知。

从目前的案情来看，谭秦东的文章并非凭空捏造，第一其本人具有专业的医药学知识；第二谭秦东文中所述的情况，从目前来看大部分都有据可查，其只是根据事实作出了主观评价，其主观目的是说出实情，保护更多的消费者；第三，根据《健康时报》的报道鸿茅药酒的广告曾被江苏、辽宁、山西、湖北等25个省市级FDA部门通报违法，违法次数达2630次，被暂停销售数十次，其中不少广告宣传中的诸多不实、夸大之处将对消费者的误导，谭秦东的的文章正好有消除不良广告，以正视听的作用。

3．审查起诉的结果：作出不起诉决定的可能性

如果凉城县检察院认为谭秦东犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任，就应该作出起诉决定。

但是笔者认为，凉城县检察院极有可能（应该）作出不起诉决定。

而且，本案事实和证据都清楚的表明，谭秦东的行为不构成任何犯罪，检察院应该以谭秦东依法不构成犯罪而作出不起诉决定，释放谭秦东，在刑事诉讼中，此种不起诉称之为法定不起诉。考虑到谭秦东从2018年1月至今已经在看守所被羁押了几个月，谭秦东还有权获得国家赔偿。

当然，检察院可以作出证据不足不起诉决定或酌定不起诉的决定。

目前凉城县检察院已经退回补充侦查一次，如果其认为证据不足，不符合起诉条件，但是又没有退回补充侦查的必要，凉城检察院可以做出不起诉决定，但是如果未来凉城检察院又将案件退回公安局补充侦查，依然证据不足，就应该作出不起诉决定。此种情况下，也应该释放谭秦东，给予国家赔偿。

但是如果是但是如果检察院作出的是酌定不起诉，即检察院认为谭秦东的行为已经构成犯罪，但是情节轻微，依照《刑法》规定不需要判处刑罚或免除刑罚，检察院可以在自有裁量权内决定不起诉。此种情况下，谭秦东依然会被依法释放，但是却不能获得任何国家赔偿，在某些省市，甚至会将相对不起诉的纳入公民的犯罪记录。（但广东省不是，广东省规定除人民法院生效裁判文书确认有罪的外，其他人员均为无犯罪记录人员）这也是某些案件的审查起诉阶段，会出现在案证据表明当事人明显不构成犯罪，本应该作出法定不起诉决定，但当事人依然领受一个酌定不起诉的决定的原因之一。

（广强曾杰撰写于2018年4月15日）

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