你们有没有金融业务牌照？没有！那就一定是非法集资吗？

曾杰：金融犯罪辩护律师，广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

导语：

对于非法性的认定，要回到业务模式本身，而不是看是否有牌照。这就像你是否违章超速驾驶，跟你是否有驾照无关一样。

正文：

最近在整理某私募类金融犯罪案件的案卷时，思考到一个问题。

在p2p类和私募类非法集资案中，办案机关在讯问嫌疑人时，经常会问到一个问题，“你们是否有金融牌照何相关资质？”特别是在P2P类案件中，这个问题会经常出现，多数嫌疑人会回答：“我们并没有金融牌照。”

这个回答，符合实际情况，因为所有的P2P都没有一行两会（央行、银保监会、证监会）发的金融业务牌照或者许可，但是，这个回答往往对于辩护工作和被告人本身而言，都会很不利。

因为这个回答，往往就成了公诉人指控其集资行为不具有合法资质的重点和依据。

因为根据最高院关于非法集资的司法解释中，提到了非法集资活动的四个条件之一就是“非法性”（其他三个利诱性、社会性和公开性）。非法性的表述是两种，“1.未经有关部门依法批准2.借用合法经营的形式吸收资金；”但是实际上，很多人误以为只有前面第一种，即未经有关部门批准，忽略了后一种，用合法经营的形式吸收资金。

这就导致了，某些办案机关司法机关在定性非法性问题时，简单粗暴的认为，所有的金融业务都需要有金融牌照或者资质，而这个“你们是否有金融牌照？”的问题，一旦嫌疑人回答没有，其实就是想让嫌疑人符合非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪中“非法性”的条件。

类似的问题，还比如 “你们在推广产品时，是否主动出示银监会或者证监会颁发的业务许可？”这种问题，比前一种更加隐蔽，其潜台词是作为金融平台，必须有金融牌照，而且必须出示。实际上，这也是种文字陷阱。

事实上，对于融资中介机构而言，银监会等并不会给他们专门颁发一个什么金融业务牌照。他们能拿到ICP经营许可证、银行存管、等保三级测评就很难得了。对于融资中介服务而言，本质上不是融资性平台，其仅仅是提供中介服务，一行两会并不认为这属于需要特殊金融资金的特许业务，2014年以后全国各地的P2P企业雨后春笋般涌现，多数仅仅就是有一个工商营业执照，其只要在登记范围内运营，就是合法。而像个别省份如山东等，会出台地方性的融资中介服务管理办法，才会对部分融资中介机构发放地方性的业务许可资质。

那应该如何回答？

所以这个问题的答案应该是，“对于融资中介平台而言，并不需要银监会许可开展业务，其只需要在地方金融办的指导下，进行合法的工商登记，合规开展业务即可”。

司法部门不能以此为理由认定其符合非法吸存的“非法性”要求，若要认定“非法性”，就要回到其涉案业务本身，其业务行为是否有资金池，是否自融等问题来认定，是否符合非法吸存或集资诈骗等非法集资犯罪相关犯罪构成来认定。

类似的问题，可以推导到私募类非法集资案件，很多私募公司产品并没有备案，但没有备案，不是认定其“非法性”理由，而是其募资行为本身是否符合非法集资犯罪的相关要求。

比如2019年两高一部的非法集资最新意见提出：人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的 “非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。

这条规定，与2018年11月15日最高检发布规范办理涉民营企业案件的11个执法司法标准对应，其也提出了“对非法性的认定严格把握，要求应当以《商业银行法》《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》国家金融管理法律法规作为依据，同时还要参照央行，银保监会，证监会的部门规章等。”之所以如此规定，是因为非法性的认定，要回归到业务模式的本身，对于不同的行业，有着不同的标准。比如针对P2P行业的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，针对私募行业《私募投资基金监督管理暂行办法》，另外，还有最高院发布的针对民间借贷的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，关于非法集资的《最高人民法院关于审理非 集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等等，都应该视作严格适用的法规依据。另外，还有《证券投资基金法》《中华人民共和国证券法》等等。

（本文由曾杰律师原创，撰写日期为2019年2月24日，是根据现有资料作出的法律分析，不构成投资建议或诉讼建议。）

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