第三方飞单销售私募产品，为何可能构成非法集资共犯？

曾杰：金融犯罪辩护律师，广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

在大量的私募平台涉嫌非法集资案件中，除了常规的主要负责人、集资人、业务部门的员工存在刑事风险，还有一类人也会经常涉案，就是代销人员。他们可能来自第三方基金销售机构、银行私人理财部门或者券商等公司，与涉案私募平台不存在隶属关系，但是因为存在对非法集资的帮助行为，获取了收益，从而被定性为非法吸收公众存款或集资诈骗罪的共犯。

私募基金不同于公募基金，其不能公开的对外宣传和销售，因此其销售渠道上，除了自有销售渠道以外，与券商、银行或持牌基金销售公司合作是其主要的客户拓展渠道。

以银行为例，根据《关于规范商业银行代理销售业务的通知》等管理办法，银行会选择一批优质的私募基金进行代销，该类产品即便出现了兑付问题，具体的银行销售人员只要是合规操作，其行为一般是单位行为，一般不会有刑事风险；但是，如果银行的理财经理等工作人员，利用自己熟悉客户的优势，私自销售涉嫌非法集资的私募产品，销售该银行基金代销系统以外的产品，也就是“飞单”，这种行为属于典型的“个人行为”，行为的后果不为银行所认可，存在极大的刑事风险。

因为根据2011年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的明确规定：“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。”也就是说，如果飞单代销行为构成一种帮助行为，同时还收取了佣金等，就可能被追究刑事责任。这里，是否提供了帮助，不仅仅只看结果，还要看该类代销人员对于他们代销的产品属于非法集资是明知的（或者是应该明知的）。

主观是否明知，会成为控辩争议的焦点

该类案件中，他们会辩称，因为和涉案私募平台没有工作隶属关系，对于私募机构涉嫌非法集资的情况他们没有主观认知，也不应该认知，甚至连私募平台的高管都没有见过，因此没有参与、帮助非法集资的主观故意。

但在司法实践中，这种观点很难被接受。因为从事“飞单”这种本身有存在违规性质的行为，作为金融机构工作人员，应该对私募机构的产品是否涉嫌非法集资应该明知或者尽量避免，况且从中获取高额的佣金，属于正常工作之外不受保护的利益，存在认定为参与非法集资行为的可能性。典型案例如（2017）京03刑终376号李瑞被判非法吸存案，本案中，被告人李瑞是平安银行深圳市×支行理财经理，其提出，其并不认识私募机构的实控人，没有共同犯罪故意。而司法机关根据投资人的证言、李瑞的供述等证据，结合其在银行从事金融工作的经历以及获取中融鸿海公司理财项目的渠道可以认定，李瑞对私募平台违反国家金融管理法律规定，采用包括通过第三方渠道进行宣传、推广等方式，向社会不特定对象销售理财产品公开募集资金的事实应当明知；李瑞在明知上述事实的情况下，仍为该公司非法吸收资金提供帮助并从中收取好处费，彼此之间形成意思联络，具有共同犯罪的主观故意，因此构成犯罪。

该类工作人员如何避免自己陷入犯罪误区？关键就是代销人员是否主动对相关刑事风险进行了规避，这种主动地规避行为，就表明该类人员主观上没有参与、帮助非法吸收公众存款的故意：

飞单销售私募，为何可能构成非法集资共犯？

第一，即便是飞单，也要尽到个人的审核义务，拒绝代销有承诺保本、回购条款的私募产品。

很多人以为，只要是有备案的私募产品，就不会有问题，即便是飞单，也只是违反银行业规定，不会涉嫌刑事犯罪。但是实际上，作为银行工作人员，司法机关往往会判定其应该承担更加全面的审核责任。

比如在（2017）川01刑终865号非法吸存案中，被告人马某某、张某某是某银行的理财经理，他们提出，二人没有向不特定的社会公众销售私募理财产品，法院认为，被告人为银行从事基金销售业务员工，熟悉基金方面法律法规，客户购买基金的合同系二人交与客户签订，二人对合同内容知情，该合同中承诺保本返利等内容违反《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《合伙企业法》，被告人对此明知，在此情况下，二人为谋取高额提成，仍向客户推荐，二人行为均成立非法吸收公众存款罪。

两人被定罪的关键原因，并不是因为他们直接参与了非法吸收公众存款行为，即便他们没有面向公众宣传，但是因为主观上对涉案平台非法集资的性质明知（通过相关有保本付息条款的合同佐证），为其提供资金帮助，获取佣金，即被认定为共犯。

第二，主动对投资者进行风险提示，通过口头、文字的方式进行充分的投资风险提示，不承诺保本保息，这可以通过电话录音、文字性的风险提示函证明。

飞单销售私募，为何可能构成非法集资共犯？

这一点，警方主要会通过搜集大量投资人的口供，对代销人员的行为合法性进行审查。

比如在 （2017）京0105刑初7号非法吸存案中，被告人是平安银行深圳市蛇口支行理财经理，在案多位投资人的证言、证人徐某、张某的证言、相关入伙协议、股权回购协议书等书证能够相互印证，足以证明中融鸿海公司发行的相关理财产品系以股权回购、提供担保等形式向不特定投资人承诺理财产品到期后还本付息，而被告人李某在推介上述理财产品时亦宣称项目安全、能够归还本息，因此，法院认定，被告人李某客观上实施了承诺还本付息的行为。

第三，代销人员主动对投资者进行筛选，而是只针对符合私募投资者要求的客户进行推荐，可以做一份潜在名单，只和其中符合要求的客户联系，这份证据很重要；

比如在上海发生的一起私募基金涉嫌非法集资案中，被告人张某莉是某国有银行的理财经理，警方为了搜集其有罪的证据，专门电话给多位投资客户，核实其是否对投资人资格进行了筛选，是否提示投资风险等等。最后，张某莉被认定构成非法吸收公众存款罪。

但是，以上几点的关键都只有一个目的，就是证明代销人员，对于涉案平台的非法集资行为或性质并不明知，也不应该知道。这就要求有证明表明，其不仅尽到了审核义务，还尽到了主动防范、不积极参与的责任，以此尽可能的避免刑事风险。

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