逐条解读：上海版《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》

作者：曾杰，金融犯罪辩护律师，广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

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限于篇幅，上海版《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》（上篇）简要解读在此，下篇将择日连载，欢迎各路朋友批评指正。

导语：

非法集资平台中，出资股东是否构成共犯？普通员工是否构成共犯？认定的标准是什么？上海版非法集资指导意见，作出了具体的解答。

解读第一条：单纯出资的股东是否共犯？看是否明知

解读第二条：普通的员工是否构成非法集资犯罪共犯？主观明知依然是重点

解读第三条：同一个案件中，集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪可以同时认定和分别认定

解读第四条：对于单位犯罪的处理原则，定性上是重申，操作上细化

解读第五条：股东、财务、技术人员的认定规则+从犯单位人员都是从犯

正文：

近期，上海市公检法联合发布了办理非法集资案的相关指导意见，此前，重庆、河南、江苏等省市都发布过类似的司法解释。而该类省、直辖市公检法部门联合发布的办案指导意见，虽然是针对各省市自己的情况作出的针对性规定，但是其主要的核心办案精神和认定标准，必须严格以《刑法》和相关司法解释为准，同时，该类地方司法机关出台的指导意见，对相关问题的规定更加细化，不论是对各地办案人员办案，还是律师参与辩护都会产生很好的参照和指导作用。

因此，作为所有致力于办理该类案件的律师，对于该类地方办案指导意见进行仔细研读，将会有利于自身的辩护工作，从而更好的维护当事人利益。笔者将对该指导意见总共12条做一个大致解读，希望能抛砖引玉，触发更多同行、同业的思考和总结。

解读 |上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局

《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》沪高法[2018]360号

曾律师解读：

解读第一条：单纯出资的股东是否共犯？看是否明知

该指导的第一条，是关于触发非法集资犯罪的一般原则，即划定打击重点，比如提出整体目标强化追赃挽损，着力化解社会矛盾。

同时，针对该类案件中，单纯出资的、不担任具体职务的股东是否承担刑事责任和是否是共犯的问题提出了一个比较明确的标准，即主要看其主观上是否对非法集资的性质是否明知，同时客观上是否是主要获利者。而笔者认为，这种认定的关键就是看股东的主观上是否明知非法集资而出资。而该种共犯的认定标准，符合刑法对于共犯的认定通常标准，即对于没有真正实施非法集资犯罪活动的人员，其如果主观上明知，客观是实施的行为如果仅仅是出资，表面上出资本身和非法集资无关，但是客观上、实质上对于非法集资犯罪活动提供了巨大的帮助和推动，同时也获利颇多，因此构成共犯。

另外，第一条不仅规定划定标准，还规定，如果是组织、策划指挥和实施者之外的，但是犯罪数额巨大的人员，如果能积极退赔，也可能争取从宽处理甚至免除处罚。这里的“组织、策划指挥和实施者之外的人”是指谁？其实根据前文的分析可知，该类人员应该主要是指或者包括了前文所述的“单纯出资股东”，该类人员不参与实际经营管理，但是因为主观上明知非法集资犯罪而出资参与，通过平台的运营应为股权地位获得大量的收益，也就是非法所得。

原文如下：

“一、关于惩治非法集资犯罪的一般原则

办理非法集资犯罪案件，要突出打击重点，注重区别对待，强化追赃挽损，着力化解社会矛盾。对于非法集资犯罪活动中的组织、策划、指挥者和主要实施者，应当重点打击，从严惩处。对于虽未直接参与实施非法集资犯罪行为，但明知非法集资性质而出资入股的主要获利者，应当以共犯论处，依法追究其刑事责任。对于侦查、审查起诉阶段积极挽回集资参与人财产损失且犯罪情节相对较轻的一般参与者，可以不予移送审查起诉或不起诉。对于非法集资犯罪活动中的组织、策划、指挥者和主要实施者以外的人，虽然犯罪数额巨大或数额特别巨大，但到案后积极（全部）退缴违法所得，尽力弥补本人行为造成的他人财产损失的，应当依法予以从轻、减轻或者免除处罚。”

解读第二条：普通的员工是否构成非法集资犯罪共犯？主观明知依然是重点

该指导意见的第二条，并没有像第一条那般明确说明是针对何种对象设置，但是根据内容可以明确判决，该条文是针对非法集资犯罪平台中的普通员工，特别是销售人员是否构成共犯的认定标准而设置的。因为在大量的案件中，许多销售人员都会表示，自己并没有参与、实施非法集资犯罪活动的故意，主观上并不明知，客观上实施的也只是普通的销售理财产品工作，因此其并不构成非法集资犯罪。

对于此问题，实践中的标准并不统一，但是重点就依旧逃不过主客观相统一的原则。

同时，因为该类人员参与了实际的工作，因此警方会通过其工作内容推断其主观上是否明知（或者应该明知）的问题。

而且，以销售人员为例，从行为外观上，其工作和普通的证券公司、银行、基金公司理财产品销售人员工作性质类似，但是，如果该平台在日常的宣传活动中，存在虚假宣传，或者给投资参与人的返利明显高于其他理财产品，或者业务员的业务提成过高，完全超过了销售人员的一般市场行情，特别是本身就有在金融行业的从业经验，对于这些情形，该类有正规持牌金融公司从业经验的人员，就更应该了解行业的合规底线，如果对此视而不见，就既有可能认定其主观上明知，而其所为的销售理财产品行为，就会被认定为直接参与非法集资犯罪实施活动（包括非法吸存和集资诈骗罪）。

对于该类人员的认定标准，其实在2017年最高人民检察院公诉厅《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》中也作了类似的规定，两者在精神要旨上是一致的。比如该会议纪要的第九条和第十条，就对这类人员和情况的认定作了比较细致的规定。其提出“在证明犯罪嫌疑人的主观故意时，可以收集运用犯罪嫌疑人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、此前任职单位或者其本人因从事同类行为受到处罚情况等证据，证明犯罪嫌疑人提出的“不知道相关行为被法律所禁止，故不具有非法吸收公众存款的主观故意”等辩解不能成立。”

但是笔者认为，对于该类人员，主观上是否明知的确非常重要，但是该指导意见指出的认定标准，仅仅只是作为一种参考，不能与单纯出资的股东认定标准一概而论，因为如果某些普通的销售人员客观上尽到了审慎义务，比如销售理财产品过程中，严格遵守了相关规定，并没有承诺保本付息，而是做了明确的风险提示，这些都能通过书面合同、投资人证言和被告人供述反映，所谓的虚假、夸大宣传、明知返利或提成过高仍然参与等等， 甚至在银行有工作经验等等，都不能称为其明知参与非法集资活动的直接证据，因为其作为销售人员，即直接的集资实施者，本身如果没有做出保本付息承诺，则其可以证明其主观上没有参与非法集资活动的主观意愿。

原文如下：

“二、关于非法集资行为罪与非罪的界限

认定非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪，必须坚持主客观相统一原则。具有下列情形之一的，应当认定非法集资犯罪：

（一）虚构经营业务或者故意作夸大宣传的；

（二）明知集资参与人返利过高，或者招揽业务提成比例过高，不符合一般市场行情的；

（三）明知单位业务亏损，仍通过高息揽存等方式归还单位债务的；

（四）曾在其他公司从事非法集资活动被查处或取缔，之后又从事相同业务的；

（五）曾在银行、证券、保险等金融机构工作，具有一定的金融专业知识，参与实施非法集资活动的；

（六）其他应当认定非法集资犯罪的情形。

对于被告单位中层级较低的管理人员或者普通职员，如果确有证据或理由表明其并不知晓非法集资性质，而是当作正常经营业务参与实施了非法集资行为的，一般不宜作为犯罪处理。”

解读第三条：同一个案件中，集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪可以同时认定和分别认定

对于第三条，其实在最高院的相关司法解释和司法实践中早就有过规定，上海的规定基本就是对类似情形的重申。比如《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条最后一款就规定了集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定的相关内容，主要的精神就是要以事实为定案的依据，同一个案件中，对不同的行为和人员，要区分对象。不能因为某一个人以后非法占有目的，就将全案定性为集资诈骗罪，也不能将单纯将某一笔金额的非法占有，定性为全案资金的非法占有。甚至，在非法占有目的的客观情形中，有一条是“肆意挥霍”，而如果行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此认定具有非法占有的目的。

原文如下：

“三、关于非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的界限

办理非法集资犯罪案件，应当根据被告人主观上是否具有非法占有目的，分别定罪处罚。对于先行非法吸收公众存款从事经营活动，后因严重亏损而采用欺骗方法吸收资金用于还债或挥霍的，因行为人的主观故意内容和客观上的犯罪对象不同（所涉及的资金应当分别计算和认定），应当分别认定非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，实行数罪并罚。

对于多人参与、分工实施的集资诈骗犯罪，其中的组织、策划、指挥者应当以集资诈骗罪定罪处罚；对于确有证据或理由表明并不知晓上述人员的非法占有目的，可以非法吸收公众存款罪定罪处罚。”

解读第四条：对于单位犯罪的处理原则，定性上是重申，操作上细化

第四条是关于单位犯罪问题的处理，上海版与重庆版的非法集资会议纪要所强调分支机构责任认定的重点不同，上海版的非法集资指导意见，在单位犯罪和个人犯罪的定性上，基本是完全重申了此前最高院关于单位犯罪的认定标准，没做任何细化解读。

但是，在刑诉程序上，上海作出了更加细致的规定，比如单位如果被认定犯罪，诉讼代表人的选定问题，单位名下财产追缴的问题，这些规定，都具有明确的操作指导意义。对各地的办案都有指导作用。

原文如下：

“四、关于单位犯罪的认定和处理

对于以单位名义实施非法集资行为，全部或者大部分违法所得归单位所有的，应当依法认定单位犯罪。

对于个人以单位名义实施非法集资行为，没有合法经营业务，违法所得主要由个人任意支配、处分的，应当依法以个人犯罪论处。

单位涉嫌犯罪的，应当指定单位在职员工作为诉讼代表人参与诉讼，以充分维护被告单位的诉讼权利。如果单位在职员工确无参与诉讼的能力或条件，或者均涉案不能作为诉讼代表人的，可以由其委托熟悉单位情况的离职、退休人员、法律顾问等作为诉讼代表人参与诉讼。

涉嫌犯罪的单位确无合适人员担任诉讼代表人的，不得将其列为被告单位，但对该单位中直接负责的主管人员或者其他直接责任人员，可以按照单位犯罪追究刑事责任。对于相关人员附加判处财产刑的，一般应当按照个人违法所得或者犯罪行为造成他人财产损失数额的一定比例或者倍数予以确定。

对于涉嫌犯罪但没有被起诉的单位，如果其名下确有一定数额的财产或者违法所得的，在相关单位人员被定罪处罚后，可以根据所认定的犯罪事实，依法予以追缴或者责令退赔并发还集资参与人。”

解读第五条：股东、财务、技术人员的认定规则+从犯单位人员都是从犯

本条是关于主从犯认定，但是上海版重点提出，对于明知是非法集资活动而入股的股东，如果是主要获利者，也应该认定为主犯。

同时，对于接受指使，在组织中管理资金的财务人员和管理后台的技术人会员，如果构成帮助犯，应该认定为从犯。注意，这里并不是指所有的财务和技术人员都会构成从犯，其有个潜在前提就是他们都构成帮助犯。而是否构成帮助犯的认定，可以参照该指导意见第二条，关于普通员工是否构成犯罪的认定标准，即重点看其主观上是否明知。

另外，该指导意见明确提出了，从犯单位的工作人员，都是从犯。这是应该是考虑到大量的非法集资案件中，很多涉案平台的分公司、子公司遍及全国许多省市，很多案件中，各地公安机关都会立案，比如较典型的如善林金融涉嫌非法集资案、沃克理财涉嫌组织、领导传销案，多地公检法机关都办理了相关系列案，也就是分案处理。而在该类分案处理的情形中，很多地方分公司的员工，是否要区分主从犯？在司法实践中，并不统一，从辩护角度而言，自然最好都认定为从犯，因为分公司本身多数是从犯位置。上海版的非法集资指导意见就给出了明确的规定，即“对于从犯单位内部人员，应当一律认定为从犯”。

原文如下：

“五、关于共同犯罪中主从犯的认定

在多人参与、分工实施的非法集资犯罪中，原则上应当区分主从犯。除非法集资犯罪活动的组织、策划、指挥者以外，积极参与犯罪的主要实施者，以及明知非法集资性质而出资入股的主要获利者，应当认定为主犯。对于接受他人指使、管理而实施非法募集资金行为的次要实行犯，或者仅仅为非法集资提供后台支持行为的帮助犯，应当依法认定为从犯。

对于多个单位共同实施的非法集资犯罪，应当根据各自在共同犯罪中的地位和作用，依法区分主从犯。主犯单位的内部人员之间地位和作用确有差别的，可以区分主从犯。对于从犯单位内部人员，应当一律认定为从犯，但应当根据各自在共同犯罪中的地位和作用分别量刑。

对于只起诉了部分单位共犯的案件，如果确有证据证明被起诉的单位只起次要或辅助作用的，应当依法认定为从犯。主从犯作用难以确定的，可以不予区分主从犯，但应当根据各自在共同犯罪中的地位和作用分别量刑。”

限于篇幅，上海版《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》上篇简要解读在此，下篇将在明日连载，欢迎各路朋友批评指正。

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