最高检明确：民营企业涉嫌非法集资案件，这类可不起诉！

曾杰：金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

本文连载于《曾杰金融犯罪辩护日记》，未经本人许可，任何平台不得转载。

最高检明确规范办理涉民营企业案件11个执法司法标准，是对中央多次号召保护民营经济的响应，是最高检结合当下经济和司法实践，对检察院“侦查监督、审查起诉、出庭公诉”等等工作的重新梳理，虽然其不具有法律法规那样的强制力，但是对各级检察院的工作具有很强的指导作用。

该执法司法标准提到了十一个问题，其第一条就是针对非法集资犯罪的认定。其提到了三点，就是严格把握非法集资中非法性的认定，严格把握正当融资行为与非法吸收公众存款罪的界限，严格把握正当融资行为与集资诈骗罪的界限。

重点提到，关于如何准确区分经营活动中的正当融资行为与非法集资犯罪，要对企业融资行为是否涉嫌非法集资问题进行严格把握。

这里的“严格把握”，是指在对相关企业行为进行定性时，严格根据现行法律法规明确规定出发，不能随意认定，不能把打击面任意扩大化。

关于“严格把握非法集资非法性的认定”

最高检重点提出，要求对“非法性”的认定严格把握，要求应当以《商业银行法》《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》国家金融管理法律法规作为依据，同时还要参照央行，银保监会，证监会的部门规章等。

同时，对于非法性的认定，对于不同的行业，有着不同的标准。比如针对P2P行业的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，针对私募行业《私募投资基金监督管理暂行办法》，另外，还有最高院发布的针对民间借贷的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，关于非法集资的《最高人民法院关于审理非 集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等等，都应该视作严格适用的法规依据。另外，还有《证券投资基金法》《中华人民共和国证券法》等等。

最高检强调，对民营企业生产、经营、融资等经济活动，除法律、行政法规明确禁止外，不得以违法犯罪对待。所谓正常的企业融资，比如公司上市，转让股权、发行公募型债券、私募债等等方式这些都是属于合法的募资方式。而非法的募资方式，最直接的，就是绕开前面提几种方式，面向不特定的公众集资。

关于严格把握正当融资行为和非法吸收公众存款的界限

何谓正当的融资行为？比如企业引入新的投资人，或者是发行公司债券（包括公开发行或者非公开发行），这些都需要严格区分与非法吸收公众存款的差别。不能因为企业经营失败，或者是发行的债券违约就认定其构成非法吸收公众存款罪。

而最高检在其公布的认定标准中，重点强调的是“对于民营企业非法吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”其实笔者认为，这段描述本质上的意思，并没有超过此前最高院的司法解释规定，即在《最高院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，明文规定“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”

最高检的标准，要比最高院规定的更加宽松

可以说，最高检的规定，是从自身职能角度出发对最高院司法解释的配套解读，即针对将资金用于正常企业经营，而非用于拆东墙补西墙或者赌博、放贷等领域的，如果能够及时退还所吸收的资金，检察院可以作出不诉决定，这与最高院规定的同种情形下法院可以“免于刑事处罚”的司法精神一致，甚至可以说是更前进了一步，因为从法院角度而言，免于刑事处罚，依然属于一种有罪的判决，而如果案件能够在审判前，在检察院就能取得不起诉的决定，不论是绝对不起诉还是相对不起诉结果，被告人都不用再上法庭接受审判，也就不存在任何有罪判决，也就是说，如果能做到前文所述的情形，被告人就能获得事实上无罪的结果。

而如果此新的标准能够严格的执行，不仅大大节省了司法资源（因为案件不需要再进入审判阶段），公安机关在立案侦查后，如果遇到此种情形，也会重点考虑检察院的起诉标准，进而影响到公安机关是否会拘留、呈捕嫌疑人的决定。实质上，会大大提高此种情形下的取保候审或者监视居住的概率，而在当下的司法实践中，很多非法集资案件暴雷后，公司的财务、风控等人员会被警方羁押，而实际控制人反而会取保候审或监视居住，目的就是在确保其不具有社会危险性的前提下，鼓励、督促平台实际控制人积极返款和清收债权。如果能够成功清收，或者与投资人达成满意的清偿协议，在侦查阶段被取保的嫌疑人在之后的审查起诉阶段，极有可能获得不起诉的决定。

严格把握正当融资行为与集资诈骗罪的界限

在最高检提出的执法司法标准中，关于非法集资还专门提到，“严格把握正当融资行为与集资诈骗罪的界限，对民营企业的融资行为，只有证据证明确系以非法占有为目的的，才能以集资诈骗罪认定。”由于集资诈骗罪也属于非法集资犯罪的一种，同时，由于其属于比非法吸收公众存款罪更严重的犯罪，处罚更重，因此从“严格把握”的角度而言，各级检察院对集资诈骗罪的认定要更加的谨慎。而对集资诈骗罪认定的核心，就是对集资人“非法占有目的”的认定。

而对于“非法占有目的”的认定，本来就属于诈骗、侵占类犯罪的“难点”，也是法庭上公诉方和辩护律师关注的重点。由于“非法占有目的”属于一种主观的内心状态，多数情况下，如果被告人自己否认，就只能通过外在的相关表现进行推断，如肆意挥霍资金造成无法偿还，或者携款潜逃等等。比如根据2017年《高检院公诉厅关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》，犯罪嫌疑人存在以下情形之一的，原则上可以认定具有非法占有目的：（1）大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的；（2）资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；（3）对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的；（4）归还本息主要通过借新还旧来实现的；（5）其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。

而由于对于“非法占有目的”情形的确定严重的依赖“推定”，导致在司法实践中，办案机关会不由自主的从入罪思维出发，进行有罪推定。而最高检的最新提出的执法司法标准对此问题进行强调，就是对有罪推定思维的防范。比如对集资人或集资平台偿债能力的评估，往往会涉及到相关物业、设备的价值评估，评估的方式如果是用成本法，而不是根据实际市场价值评估，就可能导致评估价值显著低于实际市场价值，属于《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中提出的“明知没有归还能力而大量骗取资金的”，从而得出集资人具有非法占有目的的推定。或者把集资人、债务人单纯的躲债行为，定义为携款潜逃行为，从而得出具有非法占有目的结论，这些都是最高检提出的，要求严格使用，不能把武断推定、有罪推定错误的代入执法工作中。

所以，相信这项新的执法标准，能够在各级检察院得到充分的推广，同时也会公安机关办理此类案件，律师介入辩护工作产生较大的影响。（本文是作者针对相关事实进行的法律分析，以求对司法实践作出有益的贡献。未经作者本人曾杰许可，严禁转载，欢迎点赞，留言，私信。写于2018年11月18日）

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