普通居民炒外汇与非法买卖外汇构成非法经营罪之间的差别是什么？

 

曾杰：金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

本文连载于《曾杰金融犯罪辩护日记》

 

正文：

所谓炒外汇，一般是指外汇保证金交易和实盘交易。即投资者以银行或经纪商提供的服务进行外汇交易。

目前国内投资者投资外汇的渠道主要是两种，一种是通过国内银行开设的外汇实盘进行交易，另一种是通过国外交易商（在国内的代理机构）直接在国外开户，进行外汇保证金业务。外汇保证金交易与外汇实盘交易的最大区别在于，外汇保证金交易采取保证金的形式，利用杠杆原理以小博大。而本文重点讨论的，就是居民通过个人登录或网络代理商平台登录国外的交易商平台，进行外汇保证金交易是否构成非法买卖外汇型非法经营罪或者构成相关违法行为？

国内居民炒外汇是否构成非法买卖外汇型非法经营罪？不构成

此前有观点认为，在我国买卖外汇必须在指定的银行或相关机构进行，而炒外汇很明显是一种通过买卖外汇，倒卖外汇，进行投机的行为，而且是典型的以营利为目的进行倒卖，因此此种行为构成非法在规定场所外进行外汇交易，只要买卖数额超过20万美元或者盈利超过5万人民币，就构成非法经营罪。

比较著名的案例就是黄光裕被判内幕交易和非法经营等罪案，法院认定，黄光裕为了偿还在澳门的赌债，通过地下钱庄以人民币兑换港币支付给澳门的赌场，数额过亿，法院认为此种行为属于在指定场所外买卖外汇，因此构成非法经营罪。

但是首先，非法买卖外汇型非法经营罪，所侵犯的客体是我国的外汇管理制度。我国司法机关之所以将黄光裕等人的行为认定为非法经营罪，就是认为此种通过地下钱庄购买外汇的行为侵害了我国现有的外汇管理制度，属于典型的变现非法场外交易外汇。

但是，通过海外平台炒外汇却并不相同。

其本质是一种使用人民币进行海外投资的行为，其多数是采用保证金交易，在国外的外汇平台进行投资，多数以保证金模式进行买空卖空的操作，相关的外汇并没有真正流入国内，也并没有真实的外汇流出国外。这就好比中国公民在美国购房，投资地产，海外房价上升，中国公民赚到了美元，其可以选择在美国继续投资、使用这些美元，也可以兑换成人民币后在国内使用，这些都是普通的投资获利行为，并不会侵犯我国的外汇管理制度。

其次，对于黄光裕购买外汇用于支付赌资的行为，是否构成非法经营，在理论界，其实还存在争议。比如我国著名刑法学者陈兴良就撰文指出，我国刑法第225条规定的非法经营罪，虽然在刑法条文中并没有明确规定该罪的成立必须以营利为目的。但是，既然本罪是非法经营罪，其构成要件行为必然只能是非法的经营行为。这里的营利，是指通过交易活动换取一定的利益回报。

典型的无罪案例就是刘汉案，刘汉案与黄光裕案非法买卖外汇的行为方式是相同的，都是采用人民币结算在境内、港币结算在境外的方式，归还境外发生的赌债。但是，在刘汉案中，一审判决认定刘汉构成非法经营罪，后经上诉，二审判决改判无罪。应就是法院认定行为人主观上没有营利目的，在客观上根本就不是外汇经营行为，因此也同样不能构成非法经营罪。当然，对于此问题的研究，不是本文的重点。

炒外汇是以营利为目的，为何不构成非法经营罪？

当然，有读者可能会问，炒外汇是很明显的以赚钱、营利为目的，是否就正好切合了陈兴良教授所言非法经营罪营利行为的构成要件？笔者认为答案还是否定的。因为前文已经详细的阐述，我国公民通过海外公司，在国际市场进行外汇交易的行为，并没有侵犯国内的外汇管理秩序，并不会对我国的外汇储备，外汇买卖制度产生破坏，不具有社会危害性，因此，并不构成非法经营罪。

第二，公民炒外汇是否违法？

可能又有读者会问，既然不构成犯罪，这种行为是否，是违法行为？

首先，我们要明确一点，违法和犯罪是两个概念。广义上说，违法是指违反国家的宪法、法律、法令、行政法规和行政规章的行为，其外延极为广泛。而犯罪则必须符合我国《刑法》关于犯罪的规定，前文已明确炒外汇的行为不构成非法经营罪。

其次，并未法律法规规定炒外汇违法。可以明确的是，外汇保证金交易是一种全球性金融投资方式，在国际金融市场每天的交易金额巨大，今天的外汇市场规模已远超股票期货等其他金融市场，现已经成为全球最大的金融市场。而目前海外的外汇交易机构一般是接受严格监管，比如英国金融管理局FCA，美国国家期货业协会NAF等等。

根据现行法律，我国并有限制公民的个人的此种投资行为，就像近期在国内被禁止的虚拟代币发行融资，但我国并没有，禁止公民私人间进行点对点代币交易，也不禁止公民，投资海外的虚拟货币项目，也不禁止公民在海外虚拟代币平台进行交易，同理，对于外汇，其也只是一种投资标的，国家并没有出台法律禁止公民个人的海外投资行为，但是由于国内国内还没有完全开放外汇保证金业务，国内并没有公司或机构自己组织公民进行外汇交易。

这就好比我国公民到国外旅游，在在国外合法的外汇交易公司进行投资，其回到国内后，自然也是有权利对其投资进行控制和下达买卖指令。而现在随着网络科技的发达，即通过互联网在海外的外汇交易平台进行操作，并不会改变其合法的本质。

      但是，根据2008年6月，国家外汇管理局在《关于非法网络炒汇行为有关问题认定的批复》中规定，“在我国境内，个人若要从事外汇按金等外汇买卖交易活动，必须经过依法取得相应行业资质的境内金融机构办理相关手续，在没有依法取得行业监管部门的批准或者备案的前提下，任何单位或者个人都不得擅自进行外汇保证金交易的经营活动，否则从事外汇保证金交易活动的双方权益不受到法律的保护，组织和参与此类易亦属于非法经营外汇业务和私自买卖外汇行为。”另外还根据证监会等部门公布的《关于严厉查处非法外汇期货和外汇按金交易活动的通知》可知，在我国，开展外汇保证金交易的双方即投资者和其交易对手的权益皆不受法律保护，属于违反部门规章的违规行为。

第三，在国内开设外汇投资平台，为海外外汇交易平台提供代理服务收取佣金，则涉嫌构成非法经营罪

以提供海外外汇平台代理服务为例，在司法实务中，司法机关往往会认定该类平台未依法取得行业监管部门的批准或者备案同意，擅自在外汇指定银行和中国外汇交易中心及 其分中心以外买卖外汇，属于典型的非法经营行为。法律依据是1998年《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五条第（三）项的规定定罪处罚。

（广强曾杰撰写于2018年8月27日）

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