在开设赌场罪案件辩护中，如何防止合法的财产被错误没收？

曾杰：广强律师事务所·金牙大状刑事律师团队(金牙大状律师网)非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

本文连载于《曾杰金融犯罪辩护日记》,未经本人授权不得转载与抄袭

导语：

不仅仅是开设赌场罪，包括非法集资类犯罪，如非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等等，对于合法的财产如何防止被司法机关错误冻结，其都应该明确是司法机关的证明责任优先，而非把证明责任推向了被告人。

正文：

在开设赌场罪案件中，除了针对被告人罪与非罪、此罪与彼罪（比如到底是开设赌场罪还是较轻的赌博罪）、罪轻与罪重等核心问题的讨论，还有一项重要的辩护工作，那就是涉案财产的确定，如何合法的维护被告人及被告人家庭的合法财产权益，如何向司法机关，特别是法官说明、证明被暂时查封、冻结的资产是被告人（家庭）的合法财产，理应退还。

在司法实践中，从全面打击犯罪角度出发，办案机关往往会将赌博犯罪被告人的工作场所、家里和名下所有的银行卡账户一次性冻结，甚至会错误的把被告人的房产、汽车等财产均将认定为涉赌资产予以错误的查封。

相关的法律规定

对于涉赌账户和财产的确定，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》“对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。”

此规定其实隐含了两个前提，第一个前提是，必须是用于接受、流转赌资的银行账户，第二个前提就是不能说明合法来源。此两个前提不仅仅要同时存在，而且有先后顺序。

第一，先确立涉赌账户，若没有证据证实系用被告人的非法所得认购，就不应该没收。

因此在司法实践中，办案机关想要查封、冻结相关财产，前提是先要提供证据证明相关涉案的银行账户（财产）涉赌。

对于办案机关而言，确立涉赌账户和财产的方法多种多样，最典型的就扣押在嫌疑人住处查获的相关银行账户，然后就是致函相关银行，查询嫌疑人名下账户流水明细，然后还会根据被告人的供述，综合确立涉赌的账户。比如警方会在侦查阶段开始后第一时间通知相关银行冻结嫌疑人的银行账户，发出《冻结财产通知书》《查询财产通知书》给银行，银行也会马上行动，冻结账户，提供银行流水加盖公章、提交相关执行回执给办案机关。如果是查封房产、汽车等财产，也是与相关部门配合行动，然后根据相关赌博参与人、证人、嫌疑人的供述和电子数据，确立涉赌账户。

这项工作复杂而浩繁，涉及过亿甚至几十亿的财产，因此在办案过程中也难免出现错查错封错缴的情形。

第二，说明合法来源

如果办案机关能够提供相关证据证明相关账户涉赌，被告人如果能够对其中相关资金的合法来源进行解释，就可以不认定为为赌资。

从法理上而言，对于被告人而言，这种证明压力明显过大，因为要证明嫌疑人有罪的责任在办案机关和公诉人，证明相关财产为赌资、是犯罪数额的责任自然也在办案机关身上，但是从目前的法律规定来看，办案机关的证明责任偏小，被告人的证明责任偏大，必须是被告人自己证明自己的钱是合法的，这种很明显是一种有罪推定。

当然，暂时抛开此问题，回归司法实践，如果要被告人证明其资金来源合法，此种证明责任要到什么程度？

第三，要注重是资金来源的证明，而不是资金用途的证明

在该类案件的涉案账户和财产的证明中，应该注意的是，所谓的说明合法来源，是指资金的来源合法，而不是某笔资金交易的合法。比如某个账户被办案机关认定为与参与人员的银行账户有资金往来关系，或者与其他开设赌场的人员有转账流水，或者说，有参赌人员或者开设赌场的同案人员的供述能证明相关账户用于接收、流转赌资，这时，办案机关就有比较充足的理由将整个账户冻结。

而从辩护的角度来看，要证明涉案账户内的某笔资金或者某几笔资金是合法财产，就不能仅仅停留在证明流水合法性上，比如在某些案件中，不能将证明的精力仅仅停留在某一次或几次的流水合法性上，而是应该着力于证明资金本身来源的合法性。

比如被告人账户内有大量的交易都是合法的购车、民间借贷等等，这些都能在账户上体现，如果办案机关将此流水误认为是涉赌，就应该提交相关的买卖合同、借贷合同、借条、证人证言等等驳斥侦查机关的错误认定，这种辩护方案就类似于一种防守、堵漏式辩护。

如果办案机关确实找到了几笔可能涉案的流水，那辩护的方向就应该更加主动些，证明那些没有涉案的资金是合法财产，这时，就不能如前文所述的防守式辩护，而应该提供能证明资金合法来源的证据。

被告人家属的合法财产不应没收

比如办案机关冻结、查封的被告人家属的账户和财产，如果办案机关没有证据证实系用被告人的非法所得认购，就不应该没收。比如在某些非法集资案件中，办案机关把被告人妻子名下的房产产权冻结，如果辩护律师能提供被查封的被告人妻子的产权证、购房合同、购房发票等证据，同时结合被告人的资金流水和供述，并没有证据证明购房款是被告人的非法所得，就基本能证明被冻结的产权是合法的，不能没收。

能证明合法资金来源的财产，即便在涉赌账户内，不能没收

比如在笔者曾办理的某起开设赌场案中，某被告人提出，其被冻结的账户一直是其本人使用，账上资金系其生意货款，并提供物流公司的收货回条（上面载明了每次交付的货物名称、数量、价格等）、汇款单等证据。即便该笔资金虽系从赌博账户流转而来，但法院最终认定，该笔资金被认定为涉案赌资的证据不足，不应没收。

交易异常，无法说明合法来源，提交的证言与事实有误，就容易被认定为赌资而没收

比如在江西李某某、周婷婷开设赌场罪一案中，侦查机关所冻结的黄某某账户505，105.02元，黄某某持有异议，提出该账户系香港科劲发展有限公司通过香港牛记兑换有限公司将港元兑换成人民币，再由牛记公司安排其员工黄世冠等人以人民币的形式支付给中山易厨家庭用品有限公司，他是易厨公司工作人员，易厨公司委托他接收牛记公司相关人员支付的科劲公司货款，所冻结资金系合法货款；并提供科劲公司黄某某身份证、港澳居民来往内地通行证、科劲公司采购合约、“易厨公司发票”、牛记找换有限公司汇款单等证据。但是法院经过审查认为，虽然易厨公司与科劲公司可能存在买卖合同关系，但该些证据不能证实黄世冠等账户转给黄某某账户的资金是合同货款；另外，黄某某账户交易明显异常，很多资金流入该账户后即又迅速流出，明显是一资金流转账户，公诉机关提供的黄世军的证言亦证实其弟黄世冠在广东深圳市光明新区某玩具厂工作，而并非科劲公司的员工，综上，黄某某的异议不能成立，对该账户上的资金应予没收。

因此，从以上相关案例和论述可以知道，不是只要账户涉赌，账户内所有资金就要没收，冻结只是一种暂时的强制手段，不是最终的处理手段，而强调办案机关的证明责任同时，被告人对资金合理的说明，要把重点放在来源，而非交易行为本身上。（广强曾杰撰写于2018年6月19日）

阅读量：462 PC版链接 移动版链接