有人民币属性的USDT在境外卖出，一定就是非法换汇吗？大错特错了

导语：未来可能会出台更详细的规则来进行监管。而这个更详细的规则，我相信就是如何区分正常的买卖U赚商品利润，还是以换汇为目的的买卖U的关键。

正文：

这两年法律界流行一种“一刀切”观点：人民币买U，到香港卖成港币，这条链“肯定”触犯《外汇管理条例》第45条“变相买卖外汇”，金额达到500万人民币就是非法经营罪。理由是“USDT有人民币属性（人民币买的），结果是港币，中间经过了U，这就是以U为媒介的非法换汇”。

这个观点听起来有理，但经不起推敲。我们用几个场景分析，对此问题进行推论。

场景分析一：走私手机

张三在国内用人民币买了一批手机，该款手机在香港非常的畅销，但是价格比内地要贵很多，因此，张三通过“蚂蚁搬家”方式，把这批手机走私到香港，高价卖给香港水货客，收到港币。

这条链路里，我们可以观察到，货币的转换规律是：人民币 → 手机（商品）→ 港币。

请问：张三的行为，定的是什么？

答案是走私普通货物罪（刑法第153条），不是非法买卖外汇（外汇管理条例第45条），也不是非法经营罪。为什么？因为张三的交易目的是卖手机赚差价，不是换汇。手机是真实的商品，有使用价值，有市场差价。张三赚的是“进货价与香港卖价之间的货物差价”，不是“人民币与港币之间的汇差”。至于他用的是自有人民币（没去银行购汇），手机没报关，这些都不影响定性——走私就是走私，不是换汇。

这个例子说明一个道理：“人民币→商品→外币”这条链，定性的关键是交易目的，不是“有没有报关”，也不是“商品是什么”。

场景分析二：正常出口衣服

李四在国内用人民币采购了一批衣服，正常报关，通过跨境电商（121010贸易方式）出口到美国，卖给美国客户，收到美金。

这条链：人民币 → 衣服（商品）→ 美金 

请问：李四的行为，定的是什么？

答案是正常的货物贸易，既不涉及走私，也不涉及换汇。李四赚的是衣服的进销差价，美金只是交易媒介，最终结汇回来也是合法的经常项目收汇。

这个例子进一步说明：“人民币→商品→外币”本身不是问题，问题在于交易目的是“卖商品”还是“换汇”。

USDT的买卖性质

USDT在法律上的定性，目前是“虚拟商品/虚拟财产”（2021年924通知否定的是“虚拟货币的法定货币地位”和“相关业务活动”，但没有否定个人持有投资USDT的财产属性）。

所以，张三用人民币买USDT，然后到香港卖掉换成港币，中间赚取两地USDT的价差，这条链：

人民币 → USDT（虚拟商品）→ 港币

跟走私手机那条链（人民币→手机→港币）在结构上是一样的：都是“人民币→商品→外币”。区别只在于：手机是实物商品，USDT是虚拟商品。

那问题就有趣了，凭什么认为手机那条链定走私（或正常货物贸易），USDT这条链就一定要定非法换汇？这不是一种思维上的混乱么？

正确的答案应该是：不能一刀切。要看交易目的。

实际上，不管是手机、普通的商品还是USDT，这一类交易本质上还是可以进行区分，商品型、换汇型、经营型

第一档：商品交易型

张三买USDT的目的是“持有虚拟商品”——比如用来做链上支付、参与DeFi、或者单纯看好U的长期价值（持有待涨）。他持有了一段时间（几个月甚至更长），偶然卖出一部分，换成港币。卖U的时机是随机的，不是因为“今天人民币要跌赶紧换”。他赚的是USDT本身的增值（比如6.8买的，7.8卖的），不是人民币和港币之间的汇差（USDT锚定美元，波动极小，汇差不是主要利润来源）。

这种情况下，张三的交易目的是卖虚拟商品赚差价，跟走私手机的李四、正常出口衣服的王五没有本质区别。应当按“财产转让所得20%”缴纳个人所得税，但不应当被认定为“变相买卖外汇”，更不能定型为“非法经营罪”。

人民法院案例库张甲案的裁判要旨——认定“营利目的”看约定时的主观心态，不看交易结果。张三买U时的intent是“持有虚拟商品”，不是“换汇介质”，即便结果产生了“人民币→U→港币”的对流，也不应认定为“以换汇为目的的营利”。

第二种：换汇型目的型

如果张三买USDT的目的就是“换汇”——人民币买U，几天甚至几小时内就在香港卖掉换成港币；或者呈现出极度规律性地操作（比如每周一次、每月固定金额），U在他手里几乎没有停留，也没有被用于链上支付或其他用途，纯粹是“人民币→港币”的介质，和商品型"拿着等涨"的特征完全相反；或者说U在他手里面的买入和卖出的价格，如果折算的话，赚的是微利，或者是不赚钱，甚至是亏本；整体的交易风格是单向的，比如只有人民币到港币的转换，而不是两种方向都有。结合这些特征，才能综合判定到底是以换汇为目的的买U卖U，还是以交易商品获取利润为目的的买U卖U。

这种情况下，交易目的是换汇，U是工具。应当适用外汇管理条例第45条“变相买卖外汇”，但是，这种行为依然不能够构成外汇类的非法经营罪。核心的原因是，张三本质上是将自己的人民币通过非法的方式换成了外汇，即便有盈利也是一种个人套利行为，他并没有为他人提供换汇服务，因此并不具备经营属性。

我们再回到前面讨论的两种案例。如果说出口手机或者是衣服的目的就是为了换汇，那它在呈现上也会呈现出类似的特点，单笔金额大，不注重利润，甚至是亏本，从来没有合法的结汇回本币的特点。当然这种在司法实践中几乎不可能出现。

当然，针对这一类使用货物出口或进口的方式进行换汇的行为，外汇管理局对此的监管可能具有一定的难度。未来可能会出台更详细的规则来进行监管。而这个更详细的规则，我相信核心内容就是我们今天所讨论的，如何区分正常的买卖U赚商品利润，还是以换汇为目的的买卖U的关键。

再说“报关”这件事

有人会说：“手机出口要报关，USDT不需要报关，所以USDT那条链没法走正规渠道，只能算非法换汇。”

这个说法也站不住脚。走私手机的思维实验已经证明了：有无报关，不影响定性。走私手机没报关，但定性是走私，不是换汇。正常出口衣服报了关，定性是货物贸易，也不是换汇。报关影响的是“是否构成走私/是否合规”，不影响“是否构成换汇”。

USDT的问题是：目前没有合法的报关/申报通道（924通知后，虚拟币相关业务活动被定性为“非法金融活动”，个人卖U没有对应的外汇申报编码）。但这只能说明“行政上没有合法路径”，不能说明“交易目的就是换汇”。正如走私手机没有合法路径（报关），但交易目的仍然是卖手机，不是换汇。

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