自有外币换汇后自用的，不构成外汇类非法经营罪

自有外币换汇后自用的，不构成外汇类非法经营罪

曾杰律师、陈俊泓

根据刑法以及二百二十五条以及2008年《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条的规定，在国家规定的外汇买卖场所之外，非法买卖外汇的，以非法经营罪定罪处罚。

那么，这是否就意味着，所有非法买卖外汇的行为，都必然构成外汇类非法经营罪？答案并不那么简单。

《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条本身也规定了非法买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处以罚款的行政处罚罚则。并明确指出“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

也就是说，非法买卖外汇的行为，并不是只能刑事处罚的单纯犯罪行为，非法买卖外汇的行为，也有不应被处以刑罚，而是应当由外汇管理局行政处罚的可能。

同时，2019年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条进一步明确了，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为的，才以非法经营罪定罪处罚。

来看看案例，人民法院案例库中入库编号为2024-04-1-085-001的林某业等走私普通货物、非法经营案。被告人林某业、谢某达(另案处理)走私团伙在网络平台上经营某海外旗舰店时，掌握的境外账户收取了大量欧元、美元等外汇。

其间，林某业、谢某达利用其联系控制的香港某贸易公司账户、香港某实业公司账户等境外账户，组织被告人谢某苏等人实施非法买卖外汇活动。

谢某苏等人联系有换汇需求的客户，以当天现汇买入价销售欧元、美元等外币，通过伪造换汇客户与香港某贸易公司、香港某实业公司虚假采购发票，指使财务人员将外汇付至客户指定的境外账户，同时使用其控制的多个境内私人银行账户收取客户等额人民币换汇款。

林某业等人最终没有以外汇类非法经营罪被定罪处罚。审理法院的裁判理由在于，其认为外汇类非法经营罪所规制的主体和行为，主要有以境内直接交易形式实施倒买倒卖外汇行为(此类钱庄俗称为“换汇黄牛”)和以境内外“对敲”方式进行资金跨国(境)兑付的变相买卖外汇行为(此类铸庄俗称为“对敲型”地下钱庄)。

而在本案中，被告人林某业等人用于换汇的外币主要来源于跨境电商业务经营所得，换汇所得人民币主要用于自身经营，没有将“换汇”作为营收手段。

根据现有证据，林某业、谢某苏客观上没有实施经营行为，主观上不以营利为目的，与通过提供换汇服务，倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇，从中抽取手续费、汇率差价并将此作为主要收入来源的换汇黄牛、地下钱庄等主体，存在明显区别，其非法换汇行为不属于刑法意义上的非法买卖外汇行为，不构成非经营罪。

还有一个值得注意的地方是，在该案的犯罪事实中，林某业等人除了涉嫌非法买卖外汇外，还被办案机关指控涉嫌走私普通货物物品罪（最终林某业等人也是以该罪名被定罪处罚），且经过办案机关查证，林某业等人以外汇兑换人民币后，部分兑换所得人民币的资金流向了其走私普通货物物品的犯罪行为。那么此类将换汇所得用于犯罪的情况，是否会影响其自用的认定？

审理法院在裁判说理中也明确提及了这一情况，并指出自用行为的认定，并不以合法为界限。也就是说，即使林某业等人将换汇所得，用于走私普通货物物品等等违法犯罪行为，也属于“自用”的范畴，总体上不影响林某业等人“以自有外币换汇后自用”的认定，因此林某业等人仍然不构成外汇类非法经营罪。

综上所述，外汇类非法经营罪的认定需严格依据刑法及相关法规，并非所有非法买卖外汇行为均构成犯罪。

根据法律规定，仅实施倒买倒卖外汇或变相买卖外汇等行为才以非法经营罪定罪处罚。

林某业等案例表明，当外币来源于自身经营所得且换汇所得用于自身经营、未将换汇作为营收手段时，与“换汇黄牛”“对敲型”地下钱庄等以换汇牟利的行为有本质区别，不构成该罪。

即使换汇所得用于违法犯罪，也不影响“自用”认定，仍不构成外汇类非法经营罪。

司法实践中应区分刑事处罚与行政处罚界限，准确把握犯罪构成要件，避免扩大打击范围。

在刑事辩护中，辩护律师应着重收集和整理能证明外币来源为当事人自身经营所得的证据，如企业的财务报表、经营合同、资金流水等，以此证实换汇行为并非以营利为目的。

同时，要详细梳理换汇所得资金的去向，证明其是用于当事人自身的合法经营活动。

即便换汇所得资金最终被用于其他违法犯罪行为，也应根据法律规定强调这并不影响“自用”的认定，从而论证当事人不构成外汇类非法经营罪。

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