来源：金牙大状律师网 日期 : 2019-12-03
张毅，职务犯罪、经济犯罪辩护律师，广强律师事务所合伙人暨经济犯罪辩护与研究中心副主任，“套路贷”相关犯罪辩护专项中心主任。
由于我国带公字头的单位众多，职务犯罪的自然人犯罪中，认定难度最大的是国家工作人员。因此国家工作人员的身份认定也形成一个比较复杂的体系，形成了以刑法第九十三条规定为基础，立法解释、司法解释、司法解释性质文件、案例组成的体系。本文主要梳理上述司法文件，下一篇中再梳理其中的认定规则。
刑法第九十三条规定，国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。具体包括以下四类：
一、国家机关工作人员
1. 2002年12月28日第九届全国人大常委会第三十一次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。
2. 2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2003〕167号）规定，刑法中所称的国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。
3. 2013年1月9日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释〔2012〕18号）第7条的规定，依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，适用渎职罪的规定追究刑事责任。第9条规定，负有监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使不符合安全标准的食品、有毒有害食品、假药、劣药等流入社会，对人民群众生命、健康造成严重危害后果的，依照渎职罪的规定从严惩处。
4. 2000年4月30日最高人民检察院《对〈关于中国证监会主体认定的请示〉的答复函》（高检发法字〔2000〕7号），中国证券监督管理委员会为国务院直属事业单位，是全国证券期货市场的主管部门。其主要职责是统一管理证券期货市场，按规定对证券期货监管机构实行垂直领导，所以，它是具有行政职责的事业单位。据此，北京证券监督管理委员会干部应视同为国家机关工作人员。
5. 2000年5月4日《最高人民检察院关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》（高检发研字〔2000〕9号）的规定，对于属行政执法事业单位的镇财政所中按国家机关在编干部管理的工作人员，在履行政府行政公务活动中，滥用职权或玩忽职守构成犯罪的，应以国家机关工作人员论。
6. 2000年10月8日《最高人民检察院对〈关于中国保险监督委员会主体认定的请示〉的答复》，对于中国保险监督委员会可参照对国家机关的办法进行管理。据此，中国保险监督委员会干部应视同国家机关工作人员。
7. 2000年10月9日《最高人民检察院关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》（高检发研字〔2000〕20号）的规定，合同制民警在依法执行公务期间，属其他依照法律从事公务的人员，应以国家机关工作人员论。对合同制民警在依法执行公务活动中的玩忽职守行为，符合刑法第397条规定的玩忽职守罪构成要件的，依法以玩忽职守罪追究刑事责任。
8. 2000年10月31日《最高人民检察院关于属工人编制的乡（镇）工商所所长能否依照刑法第397条的规定追究刑事责任问题的批复》（高检发研字〔2000〕23号）的规定，经人事部门任命，但为工人编制的乡（镇）工商所所长，依法履行工商行政管理职责时，属其他依照法律从事公务的人员，应以国家机关工作人员论。如果玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，可适用刑法第397条的规定，以玩忽职守罪追究刑事责任。
9. 2002年5月16日《最高人民检察院关于企业事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员能否构成渎职侵权犯罪主体问题的批复》（高检发释字〔2002〕3号）的规定，企业事业单位的公安机构在机构改革过程中虽尚未列入公安机关建制，其工作人员在行使侦查职责时，实施渎职侵权行为的，可以成为渎职侵权犯罪的主体。
10. 2003年1月13日《最高人民检察院法律政策研究室关于对海事局工作人员如何适用法律问题的答复》（高检研发（2003〕第1号）的规定，海事局负责行使国家水上安全监督和防止船舶污染及海上设施检验、航海保障的管理职权，是国家执法监督机构。海事局及其分支机构工作人员在从事上述公务活动中，滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，应当依照刑法第397条的规定，以滥用职权罪或者玩忽职守罪追究刑事责任。
11. 2007年5月16日《最高人民检察院关于对林业主管部门工作人员在发放林木采伐许可证之外滥用职权玩忽职守致使森林遭受严重破坏的行为适用法律问题的批复》（高检发释字〔2007〕1号），林业主管部门工作人员违法发放林木采伐许可证，致使森林遭受严重破坏的，依照刑法第407条的规定，以违法发放林木采伐许可证罪追究刑事责任；以其他方式滥用职权或者玩忽职守，致使森林遭受严重破坏的，依照刑法第397条的规定，以滥用职权罪或者玩忽职守罪追究刑事责任。
12. 2012年11月15日最高人民检察院《关于印发第二批指导性案例的通知》（检例第4号）崔某环境监管失职案，实践中，一些国有公司、企业和事业单位经合法授权从事具体的管理市场经济和社会生活的工作，拥有一定管理公共事务和社会事务的职权，这些实际行使国家行政管理职权的公司、企业和事业单位工作人员，符合渎职罪主体要求；对其实施渎职行为构成犯罪的，应当依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。
二、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员
国有公司、企业仅限于由国家出资的或全部资产归国有的公司、企业，即国有独资公司、企业，其中，不包括国有资本控股、参股公司。
1. 2001年5月23日《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（法释〔2001〕17号）中，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。
2. 工商银行神木支行、童某等国有公司企业人员滥用职权案——国家控股、参股公司、企业工作人员私分本公司、企业资产行为的认定（《刑事审判参考》第112集，第1234号案例），对私分国有资产罪与单位受贿罪中的“国有公司、企业”均应作限制解释，即仅指国有独资公司、企业。
三、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员
1. 2001年5月23日《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（法释〔2001〕17号）。
2. 2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2003〕167号）中关于国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定问题。
3. 2005年8月11日《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》（法释〔2005〕10号）中规定：“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的以国有公司、企业人员论。”
4. 2010年11月26日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发〔2010〕49号）。
5. 2000年6月29日《最高人民法院关于国家工作人员在农村合作基金会兼职从事管理工作如何认定身份问题的答复》[法（研）明传〔2000〕12号]，国家工作人员自行到农村合作基金会兼职从事管理工作，因其兼职工作与国家工作人员身份无关，应认定为农村合作基金会一般从业人员；国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到农村合作基金会兼职从事管理工作的人员，以国家工作人员论。
6. 2003年1月13日《最高人民检察院关于佛教协会工作人员能否构成受贿罪或者公司、企业人员受贿罪主体问题的答复》（〔2003〕高检研发第2号），佛教协会属于社会团体，其工作人员除符合刑法第九十三条第二款的规定属于受委托从事公务的人员外，既不属于国家工作人员，也不属于公司、企业人员。根据刑法的规定，对非受委托从事公务的佛教协会的工作人员利用职务之便收受他人财物，为他人谋取利益的行为，不能按受贿罪或者公司、企业人员受贿罪追究刑事责任。
7. 2004年11月3日最高人民检察院法律政策研究室《关于国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务但尚未依照规定程序获取该单位职务的人员是否适用刑法第九十三条第二款问题的答复》（〔2004〕高检研发第17号）的规定，对于国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务但尚未依照规定程序获取该单位职务的人员，涉嫌职务犯罪的，可以依照刑法第九十三条第款关于“国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”，“以国家工作人员论”的规定追究刑事责任。
8. 章国钧受贿案——如何认定国家出资企业中的国家工作人员（《刑事审判参考》总第97集，第974号案例）
9. 朱思亮非国家工作人员受贿案——如何认定“受委派从事公务”（《刑事审判参考》总第112集，第1233号案例）
四、其他依照法律从事公务的人员的认定
1. 2009年8月27日修正的《全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法）第九十三条第二款的解释》的规定，“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款的管理（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征收、征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。”
2. 2003年4月2日《最高人民检察院法律政策研究室关于集体性质的乡镇卫生院院长利用职务之便收受他人财物的行为如何适用法律问题的答复》（〔2003〕高检研发第9号），经过乡镇政府或者主管行政机关任命的乡镇卫生院院长，在依法从事本区域卫生工作的管理与业务技术指导，承担医疗预防保健服务工作等公务活动时，属于刑法第九十三条第二款规定的其他依照法律从事公务的人员。对其利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，应当依照刑法第三百八十五条、第三百八十六条的规定，以受贿罪追究刑事责任。
3. 宾四春、郭利、戴自立贪污案——如何认定村民委员会等村基层组织成员为依照法律从事公务的人员（《刑事审判参考》2001年第10集总第21集，第136号）
4. 廖常伦贪污、受贿案——村民小组长在特定情形下属于“其他依照法律从事公务的人员”（《刑事审判参考》2009年第6集总第71集，第594号）
5. 张留群受贿案——村民组组长依法从事公务的认定（《刑事审判参考》2009年第6集总第71集，第595号）
6. 赵玉生、张书安职务侵占案——村民小组组长将集体土地征用补偿费据为己有的行为应当如何定性（《刑事审判参考》总第106号，第1138号）