来源：金牙大状律师网 日期 : 2013-07-15
王作富
1987年《海关法》首次将单位规定为走私罪的主体，开创了我国刑法上以单位作为犯罪主体的先例。1997年修订刑法根据单位犯罪发展的现实状况，以及惩治单位犯罪的需要，不仅在总则第30条对单位实施犯罪应负刑事责任作了原则规定，即“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任，”而且在分则中以各种不同的形式规定了大量的“单位犯罪”。由于篇幅所限，本文不拟对单位能否或应否作为犯罪主体，“单位犯罪”应否改为“法人犯罪”，以及单位犯罪的其他相关问题做全面细致的研究，只着重对现行刑法上的单位的内涵及其界定谈点粗浅的看法。
纵观现行刑法及立法解释、司法解释，“单位”一词的使用不外乎以下五种情况：⑴作为犯罪主体的单位，如现行刑法典第30条以及刑法分则中的相关条文关于“单位犯罪”的规定;⑵作为行为人所在的单位，如现行刑法典第76、134、135、166、167条; ⑶与特定犯罪相关联，能够影响行为违法性质的单位。例如，
显然，如何认识和把握单位，尤其是涉及罪与非罪、此罪与彼罪界限问题的单位的含义及范围，对于上述五种情况的认定至关重要。但遗憾的是，我们的法律并未对其所使用的单位概念予以严格界定。现行刑法典第30条虽然将单位犯罪的主体规定为“公司、企业、事业单位、机关、团体”， 从字面上看，单位的范围是明确的，但是采取这种以单位的客观存在的形式为标准的列举，而不对单位本身的法律含义进行诠释，必然导致许多或然因素的存在。实际上，由于单位存在的上述复杂状况，如此概括的列举，远不能满足司法实践具体认定单位犯罪的需要。例如，上述单位内部的部门或分支机构、派出机构能否成为独立的犯罪主体，个体工商户是否视为单位，等等，理论界的聚讼不休也就因此产生。而正如有的学者指出，产生上述问题表面上是由于立法采用“单位”这种模糊语言所致，而从更深一层来说，是源于刑法修订时对单位犯罪研究得不够充分。因而理论上深化与定罪有关的单位问题的探讨 ，就显得尤为迫切。下面首先探讨与定罪有关的“单位”的概念，进而谈谈与单位的界定有关的几个具体问题。
一、刑法中的“单位”的特征
在日常生活中，无论是在口头上还是书面语言中，“单位”一词出现的频率是相当高的，人们并不感到有深追什么是单位的必要，都能心领神会地理解为，它不是指个人，而是指一种组织。然而，在作为定罪处罚准绳的刑法上，使用单位一词，则必须明确它的内涵、外延，以免混淆政策界限，造成错判。
什么是单位?依照词典的解释，是指机关、团体或属于机关、团体的各个部门。 这个解释不仅难以涵盖刑法上多处提到的企业、事业单位，而且因其不能表明单位的标准和特征，实际上也不可能解决刑法上的单位的内涵与外延。
我认为，研究刑法上的单位的含义，首先应当明确以下几点：⑴单位是个多义词，不是严格意义上的法律概念。刑法上的单位应有其特定的含义和范围。例如，单位是一种社会组织，但并非任何组织以及单位内部的任何具体部门都能成为刑法上的单位。⑵在刑法不同条文中的“单位”一词，其范围也并非一致。比如，刑法规定某种犯罪可由单位构成，且构成该罪的单位没有特殊限制条件，任何公司、企业、事业单位、机关、团体均可构成;而还有一些单位犯罪，刑法对构成该罪的犯罪单位有特殊的限制条件，只有符合这些条件的单位才能构成该罪。再如，有的单位不能成为刑法分则中单位犯罪的主体，但不能否定它是单位，其工作人员仍属于现行刑法典第271条、第272条中的单位的工作人员，因而可以成为职务侵占罪、挪用资金罪的主体。
那么，刑法上规定的所有的单位，有什么共同特征呢?换言之，用什么特征能够清楚地划分刑法上的单位与非单位的界限呢?这是有一定困难的，但仔细分析，还是可以发现单位所具有的共性的。刑法上的单位应具备什么特征或条件，学界有多种不同的看法。有的认为是：⑴依法成立;⑵合法存在;⑶具有刑事责任能力。有的认为是：⑴依法成立并取得法律主体资格的合法组织;⑵有一定的财产和经费;⑶能以自己的名义享有权利、承担义务;⑷能形成单位的意志支配单位的行动。 还有的认为是：⑴合法性;⑵组织性;⑶独立性;⑷完全性(即单位犯罪的主体必须是能够完全承担法律责任的组织)。在我看来，刑法上作为一种社会组织的单位，不管是作为犯罪主体的单位还是作为被害人的单位，抑或一般意义上的单位，其至少应当具备以下基本特征：
(一)合法性
即单位必须是依照法律、法规设立，取得法律主体资格的社会组织。社会组织有广义与狭义之分。前者泛指一切人类社会共同活动的群体，包括家庭、家族、村等等;后者则专指人们为了有效地达到某一特定目标而建立的一种共同活动的群体。刑法上的单位无疑是指狭义的社会组织。复杂的社会关系虽然包括有个人关系和社会组织关系，而在其中占有重要地位，并对社会的发展与进步起着重要推动作用的显然是社会组织关系。正因为如此，一切社会组织的建立都必须受法律的调整与规范。首先是要其在法律上具有地位，必须依法成立，取得法律主体资格。对于公司、企业而言，取得营业执照就是取得法律主体资格的标志之一。值得注意的是，所谓合法性，一般可从以下两方面理解：一方面指目的合法性或实质合法性，即社会组织设立的目的在于从事合法活动而不是为了进行违法犯罪活动;另一方面则是指程序合法性或者形式合法性，即社会组织的设立经过了主管部门的合法批准。
刑法中的单位的合法性应当如何理解呢?从现行刑法的有关规定来看，我认为应当是指后者，即对于单位的成立，只要履行了法定程序，经有关主管部门合法批准即可，至于其成立是否完全具备法定的成立条件(如股份有限公司的成立，公司法要求注册资本至少必须达到1000万元人民币以上)，是否采取伪造证件等手段欺骗主管部门(如在资产评估文件中弄虚作假等)，从而取得批准成立，在所不问。例如，现行刑法典第158条关于虚报注册资本罪的规定即是其典型的适例。根据该条规定，某公司的注册资本本来不符合公司成立的要求，但由于其通过虚报注册资本的手段已被合法批准为公司，即其具有形式合法性的特征，在刑法上无疑是以公司看待的，其工作人员可以成为职务犯罪的主体。反之，未经主管部门批准成立的非法经营机构，即使其实际从事了经营活动，在刑法上也不会将其作为单位看待，其工作人员也不会视为单位的工作人员。
那么，作为刑法上的单位，是否必须具备目的合法性呢?对此，有学者持肯定态度，主张单位的合法性应是形式合法性与内容合法的统一，即不仅在成立时要经过登记审批，而且要符合法定条件，如果目的不合法，资金、人员不够、没有办公场地等，即使通过欺骗手段，也不能承认其法律主体资格，有关的责任也应由直接责任人员全部承担。我认为，只要具备形式上的合法性，也就具备了单位成立的条件，其一般工作人员就应视为单位工作人员，可以成为职务犯罪的主体。但是，该单位若要成为单位犯罪主体，则不仅仅要具有形式的合法性，而且还必须具备实质的合法性。这是因为，从价值取向角度而言，作为犯罪主体的单位的认定，应当从严掌握。否则，只要是经合法批准的社会组织，不管其规模大小、设立宗旨是否合法，一律都承认其有单位犯罪的主体资格，就会把一些自然人犯罪也作为单位犯罪论处，这样，不仅宽纵了罪犯，而且有失公平。至于刑法上的单位的确定，在涉及单位内部工作人员是否构成职务侵占罪、挪用资金罪等职务犯罪时，基于职务犯罪的特点，单位的外延则可以适当放宽。故而，在一般情况下，公司、企业只需要具备形式的合法性，就可以视为刑法上的单位，其工作人员可以成为相关职务犯罪的主体。
最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中，规定“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”这一规定只是说个人为实施犯罪而设立公司、企业、事业单位，或者是以该公司、企业、事业单位主要进行犯罪活动，把该单位当作犯罪工具的情形，对行为人不按单位犯罪而是按个人犯罪对待。那么，该公司、企业是否还视为刑法上的单位?我认为，是否属于单位与是否将其列入单位犯罪的主体，并不完全是一回事。秉承本文的思路，刑法上的单位只要是依法成立，即具备形式上的合法性并符合其他条件即可成立，但是该单位能否成为单位犯罪的主体，则不仅要具有形式的合法性，而且还需看其是否具备实质的合法性，看它是否实际上已成为某个人或某些人掌握中的犯罪工具。鉴于个人犯罪的处罚一般比单位犯同种罪重，从有力打击个人利用公司、企业、事业单位等社会组织形式，谋取个人非法利益而实施的犯罪角度出发，对其犯罪不视为单位犯罪，而以个人犯罪论处更为必要。但是，该社会组织毕竟是经过注册登记的公司、企业、事业单位，其工作人员也并不一定都是犯罪人的共犯。因此，应当将其工作人员视为公司、企业、事业单位的人员，其利用职务之便实施犯罪的，应当按照相关职务犯罪论处，例如，非法占有该单位财物的，以职务侵占罪定罪处罚。否则，对该组织人员不以公司、企业、事业单位人员看待，而按其犯罪手段分别以盗窃罪、诈骗罪、侵占罪论处，否定他们利用职务犯罪的特点，难免有失妥当。
正在筹备成立的公司、企业或其他组织能否视为刑法上的单位?无论单位是否具备法人资格，单位的法定资格，就像自然人的身份始于出生一样，开始于其依法成立之日，终止于其撤销、解散之时。但是，2000年最高人民检察院《关于挪用尚未成立的公司资金的行为适用法律问题的批复》中指出，“筹建公司的工作人员在公司登记注册前，利用职务上的便利，挪用准备设立的公司在银行开设的临时账户上的资金……应当根据刑法第272条的规定，追究刑事责任”，即以挪用资金罪论处。这是否说筹建中的公司也是一个单位，因而筹建人员就是公司单位的人员呢?如果是这样解释，并且进一步认为，筹建中的单位也视为刑法上的单位，并且可以成为单位犯罪的主体，我认为，这一解释是对刑法上“单位”的扩大解释，其合理与否值得研究。这是因为，在公司法上，公司设立与公司成立是两个不同的概念。其中，公司成立是指设立中的公司(即筹建中的公司)经发起人依法定条件和程序完成了所有设立行为并得到登记机关核准，取得法人资格，可以依法经营的特定状态;而公司设立是指发起人的全部设立行为。可见，公司设立是公司成立的前提，公司成立是发起人设立行为与政府审查核准的结果;但公司设立并不必然导致公司成立。筹建中的公司是没有民事权力能力的，其本身不能独立承担责任，也不能以公司的名义对外交易，行使民事权利和履行民事义务;只有公司成立才意味着一个新的独立民事主体的产生，设立行为所产生的一切义务和责任由成立后的公司承受，或者由有过错的发起人承担;反之，如果公司不能成立，设立行为所产生的一切义务和责任，则全部由发起人承担，设立中的公司在法律上无任何责任。筹建中的企业以及其他组织在法律上的地位也同样如此。既然如此，从事筹建公司活动的工作人员就不能视为该“公司”的工作人员，筹建中的公司当然也不能够成为单位犯罪主体。
那么，其他筹备组织的工作人员能否成为职务侵占罪的主体呢?我认为，应分两种情况处理：其一，如果是几个单位共同出资筹备成立公司、企业，并指派本单位的非国家工作人员，或者临时聘用人员从事筹备工作，其利用职务之便侵占或挪用筹备的资金，实际上是挪用了从事筹备单位的资金(不是尚未成立的公司的资金)，当然可以构成现行刑法典第271条、第272条规定之罪。其二，假如不是代表任何单位的几个人共同出资筹备成立某种公司、企业，临时聘用了必要的人员，这些人员能否视为刑法上的“单位人员”呢?我认为不能。道理很简单，筹备活动不属于现行刑法典第30条所列举的任何一种单位的活动，因而其筹备机构(如果可以称之为机构的话)不能成为单位犯罪的主体，其筹备人员当然也不能成为职务侵占罪、挪用资金罪的主体。
(二)组织性
即单位作为一种社会组织，必须由相当数量的基本固定的工作人员组成，具有一定的组织机构。一个人不可能成为单位，几个人临时的结合也不能成为单位。但单位的人员不是随意的、无序的组合，而是通过相关的法律、法规和规章等，基于共同的宗旨和目标，结合成为一个有机联系的统一整体—单位，并为了实现单位的共同宗旨而在单位内部既有分工又有配合地从事事务管理、生产经营或社会服务等活动。一般而言，较大的单位的人员构成及层次均较复杂;较小单位的人员数量较少，且组成较简单。至于单位的有机整体性，一般是通过单位的宗旨、章程、规章制度、严密的管理等体现出来的。刑法规定的“公司、企业、事业单位、机关、团体”就是由多名成员有机结合组成的社会组织。
(三)有一定的经费和财产
这不仅是单位开展社会活动的物质基础，也是单位履行法定义务的物质保证。因此，没有相当的财产作为成立和活动的物质基础的社会组织，不管其以什么名义开展活动，以什么面目出现，均无成为刑法上的单位余地。比如，作为学术团体的刑法学研究会。至于单位经费或者财产的具体来源如何，是来源于国家财政拨款，抑或是来源于私人投资、社会捐赠等，在所不问。
在理论上，有一种观点认为，私营企业应以个人论，不能成为单位犯罪的主体。主要理由是，私营企业的财产所有权归属个人，一切行为均由其所有者决定和支配，即使从事犯罪活动所得利益也归属所有者，故应以个人犯罪论处，而且，我国刑法所确立的对单位犯罪的惟一刑种罚金刑，在处罚这类单位和单位的所有者时具有同等意义，没有必要使问题复杂化;同时，排除私营企业有利于预防犯罪人规避法律。 1989年“两高”《关于当前审理企业、事业单位、机关、团体投机倒把犯罪案件的规定》中也曾规定，私营企业投机倒把构成犯罪的，应按个人投机倒把认定。我认为，无视私营企业的具体情况，不加区别地将私营企业笼统地均以个人论是不正确的。首先，结合国家统计局发布的《关于统计上划分经济成分的规定》的有关规定，所谓私营企业，是指由自然人投资设立或由自然人控股、以雇佣劳动为基础的营利性经济组织。自然人不等于一个人。其次，既然私营企业是依法成立的经济组织，是企业的一种或一部分，就不能否认其是一个单位。现行刑法典第30条规定的“企业”，并未限定所有制的性质，因此，仅凭企业的私营性质就将其排除在刑法上的单位范围之外，无疑于法无据。最后，把私有企业与独资企业混为一谈，缺乏科学性。私营企业不等于个人所有。完全由私人投资依法成立的公司，可以取得法人资格，当然属于单位并且可以成为单位犯罪的主体。个人独资企业虽然不能取得法人资格，但因现行刑法中的单位并不完全限于法人，而是包括不具有法人资格的社会组织在内，所以，仅仅因为企业性质是私有或者私人独资企业就否认其为刑法上的单位，难谓合理。至于个人独资企业是否可以成为单位犯罪的主体，这是属于在对个罪认定方面需要区别考虑的问题。如果投资人(企业主)以企业名义实施犯罪，我认为，应以个人犯罪论，至于参与犯罪的雇佣人员，则应以个人犯罪的共同犯罪论处。由于刑法对此没有明确规定，为统一认识，便于一体执行，我主张，实有必要通过理论研讨或者以立法解释或司法解释的形式给予明确规定或者合理说明。此外，还应注意的是，私营企业有四种形式：独资企业、合伙企业、有限责任公司以及股份有限公司，它们都可以而且应当视为单位，它们的工作人员也均属于单位人员，但是，该单位是否可以成为单位犯罪的主体，我认为，对此不可一概而论，而应分别情形具体分析。
⒈就独资企业而言，主要是指个人独资企业。 依据1999年通过的《中华人民共和国个人独资企业法》的规定，所谓个人独资企业，是指由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。独资企业能否成为犯罪主体，可以分别以下情况予以不同处理：⑴企业主即出资人自己经营管理和决策的，不能成为单位犯罪的主体。企业主利用自己的企业从事犯罪的，视为个人犯罪，不适用单位犯罪的规定;⑵出资人委托他人负责经营的，可以成为单位犯罪主体。
⒉就合伙企业来看。从理论上讲，合伙企业可以分为个人合伙、法人合伙以及混合合伙三种形式。个人合伙，是指两个或两个以上公民以合伙经营为目的，各自提供资金、实物、技术，共负损益，以协议形式成立的经济组织。个人合伙企业不同于个人独资企业之处在于，个人独资企业的财产与投资人的财产尽管有一些区别，但在实践中，两者往往难以区分;而合伙企业的财产与各合伙人的私人财产的界限则比较明确，合伙企业有自己独立的财产，即合伙人的出资和所有以合伙企业取得的收益都属于合伙人的共有财产。所以，对合伙企业判处罚金以及对合伙企业的相关责任人员科处刑罚，并不会因为处罚主体的一致而导致不公。正如有的学者指出的那样，个人合伙企业有一定的组织形式，法律承认其作为社会关系的独立主体而存在，所以，应当承认其能够成为单位犯罪的主体。而对于法人合伙以及混合合伙，由于其不存在个人独资企业自己经营在处罚上所存在的局限，故而，一般认为，法人合伙以及混合合伙可以成为单位犯罪的主体。
⒊就公司而言，依据我国公司法的规定，有限责任公司与股份有限公司均属于企业法人，股东的投资即成为法人财产，与股东的所有权脱离。因此，一切依法成立的公司，都当然可以成为单位犯罪主体，当无疑义。
在上述有关财产问题上，值得研究的是，所谓单位，其财产在法律上是否必须与出资人所有权脱钩，成为单位独立所有，且单位只以自己所有的财产对债务承担有限责任?在论及单位犯罪的主体时，有学者对此作出了肯定的回答。强调单位对财产的独立所有，实际上意味着只承认法人才能成为单位犯罪主体。这样一来，私人独资企业、合伙企业因其财产仍归投资者所有和合伙人共有，企业本身并没有独立的财产，加之投资者对企业的债务负无限责任，其当然被排除在单位犯罪的主体范围之外。此外，更有学者主张，作为刑法上的单位必须是能够完全承担法律责任的组织，即具有完全性。但实际上，即使单位对外承担的是无限民事责任，也丝毫不意味着该单位对于罚金或者没收财产这样的刑事责任的承担也是无限的，论者在这里似乎是混淆了刑事责任与民事责任的概念，故在我看来，有失妥当。
(四)有一定的独立性
完全没有独立性的社会组织不能称之为刑法中的单位，而作为刑法中的单位，也无须是享有完全独立决策权的组织，否则，即是混淆了单位与法人之间的区别界限。所以，刑法中的单位应当具有一定的独立性，即在一定的范围内，能够以自己组织的名义独立地进行社会活动，并独立地享有权利、承担义务。分支机构或派出机构是在单位之外设立的隶属于单位的具有相对独立性的组织机构，如市公安局下属的公安分局、分局下属的派出所;各省市自治区在北京设立的驻京办事处等。商业银行总行在各地设立的支行，铁路局下属的铁路站、铁路段;总公司下属的分公司、子公司等等。这些分支机构或派出机构有的可能有法人资格，有的没有法人资格。所谓作为单位的非法人组织，主要就是指这种虽非法人又具有一定的法人属性的社会组织，即单位的分支机构或派出机构，因此，对于单位的分支机构或派出机构的性质，应区别不同情况加以研究。
⒈公司企业的分支机构问题。对此，主要涉及以下两个问题：
⑴子公司能否成为单位犯罪主体?我国公司法规定，公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。尽管子公司一定数量的股份或资本为母公司所控制，其对母公司有一定的从属性，但这丝毫不影响子公司在法律上的独立性。因此，子公司当然可以成为刑法上的单位，并且其完全可以成为单位犯罪的主体。但是在特殊情况下，即如果母公司利用其与子公司之间的一定的从属关系，命令或者指使子公司实行犯罪行为，便应根据具体情况，按照共同犯罪的原理处理。
⑵我国公司法规定，公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由总公司承担。分公司作为总公司的分支机构，其隶属于总公司。一般而言，分公司与子公司不同，它实际上相当于公司的代理人，因此，在分公司实施了犯罪行为时，如果能查明该犯罪行为是总公司决定、授意或批准的，便可认为是总公司自身的犯罪，这种情况下的分公司，当然不能成为单位犯罪的主体。但这并不意味着，分公司在任何情况下都不能成为单位犯罪的主体，相反，在某些特殊情况下，分公司完全有可能成为单位犯罪的主体，构成单位犯罪。例如，在总公司已经采取了最为妥善的措施来防止分公司犯罪或者总公司完全不知情的情况下，分公司以其独立的名义实施犯罪，这时，分公司无疑应当而且可以作为单位犯罪的主体。
⑶关于金融机构的分支机构的性质认定。在金融体制改革中，各银行或者保险总公司均授予其在各地的分支机构以独立的决策权和业务活动权，可以独立地对外开展业务，并可以代表总部处分该分、支机构的财产。至于总行(或者总公司)与各地分、支行(或者分公司)之间的财产管理则比较松懈，致使在各地设立的分行、支行自主权较大。在这种情况下，某个分、支行(公司)在领导人员的决策下所独立实施的犯罪行为，无疑应按该分、支行的单位犯罪追究刑事责任。但金融机构在各地设立的分理处则有所不同，分理处对外开展业务，一般都要经过分行或支行的批准，很难称其为相对独立的单位，故而不能成为单位犯罪的主体。
⒉机关、团体的分支机构的问题。以国家地方行政机关即地方人民政府为例，它自己的派出机构(如行政公署、公安局派出所、街道办事处等)的组织形式、性质、权限和职能各不相同，认定它们是否作为单位犯罪主体相对较为困难。例如，政府的驻外省市办事处、公安局的派出机构—派出所实施的违法行为，究竟是追究这些派出机构还是上级政府的责任，则值得研究。我认为，政府的驻外省市办事处、公安局的派出机构—派出所往往都有其可以自由支配的财产，都在授权的范围内享有一定的权力，关键在于其是否能够作为义务承担的主体。依照行政诉讼法的规定，由法律、法规或规章授权的行政机关派出机构或者分支机构，超出法律授权范围实施具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应以实施机构为被告。参照此规定的精神，我认为，由法律、法规或规章授权的行政机关派出机构或者分支机构，不仅是刑法中的单位，而且，凡是其以自己的名义独立实施犯罪的，还应以单位犯罪的主体看待。///
二、关于“公司、企业、事业单位、机关、团体”的具体理解
概而论之，现行刑法典第30条所列的单位犯罪的主体“公司、企业、事业单位、机关、团体”涵盖了刑法上所有单位的范围。但是，在理论上和实践中，当问题涉及上述单位的内涵、外延时，特别是与分则相关条文相联系，就产生了一系列争论，前文也有所论及。这里再谈几个具体问题。
(一)关于国家机关
⒈国家机关应否列入单位犯罪主体?肯定说认为，国家机关具备单位的特征，并且事实上，完全能够以单位的名义实施犯罪。以机关的名义，为了本机关的不正当利益而实施的犯罪，与利用机关名义谋取个人利益实施犯罪有所不同，对前者可以视为单位犯罪。对此，有学者补充指出，权力机关应当除外。而否定说则主张，应把一切国家机关除外。理由是：⑴国家机关代表国家行使管理职能，它的活动体现的是国家意志，这种意志与犯罪意志不能共存，因而国家机关中自然人的犯罪行为不应该认为是国家机关的犯罪，否则必然得出国家犯罪的结论。将代表国家行使职权的国家机关作为犯罪主体，不利于树立国家机关的权威，不利于国家机关履行职能;⑵机关的财产来源于国库，对单位判处罚金等于国家自我处罚。即使对机关处以刑罚，也等于把金钱从一个口袋装入另一个口袋，没有实际意义。⑶实践中，曾发生过多起机关犯罪的案件，如丹东、烟台、海南汽车走私案，处理这些案件时，均只是追究有关直接责任人员的刑事责任，并未追究机关的刑事责任。⑷从国外情况看，即使是西方国家最早在刑法上承认法人犯罪并追究其刑事责任的英国、美国等英美法系国家，也没有把国家机关作为犯罪主体;法国是大陆法系国家中惟一在刑法典中规定单位犯罪的国家，但它在第121-2条中明确排除了国家机关作为犯罪主体的可能性，仅对地方行政部门及其联合团体在从事可订立公共事业委托协议的活动中实施的犯罪可以追究刑事责任。
我认为，任何国家机关，都不等于国家的整体，正如机器零件不等于机器一样。从总体上看，国家要惩治犯罪，当然自己不可能犯罪，也不可能有犯罪意志。但是，具体机关总是由人来掌握的，他们违背国家意志，把机关引入歧途，为机关小集体的利益而损害国家这一大集体的利益，在实践中是完全可能发生的。故在我看来，国家机关能否实施犯罪是一回事，刑法上应否规定则是另一回事，两者不可简单等同。机关是由人所组成并由人来具体管理的，因而机关的宗旨完全可能被行为人所背离。既然为某种正当、合法宗旨而设立的其他企业、事业单位、团体可以存在犯罪意志，代表国家行使社会管理职能的国家机关难道就不可能产生犯罪意志吗?尽管如此，我认为，将机关纳入单位犯罪的范畴，在法理上可说是有利有弊。具体而言，其利在于，向社会昭示，一切单位均应遵守法律，违法必究，即使是国家机关，同样没有违法犯罪的特权，这有利于表明国家维护法律权威与尊严的鲜明立场和坚定信念。但仔细思考不难发现，其也确实存在着否定说所提及的上述诸种弊端。两相权衡，弊大于利。因此，我赞成将来取消机关作为单位犯罪主体的规定，而不是对机关作限制解释。当然，从犯罪预防的角度考虑，随着国家机关管理体制的日趋完善，行政机关不准经商，严格执行“收支两条线”，这可以说是防止国家机关犯罪的有效措施。通过上述措施，使得国家机关除了国家划拨的办公经费以外，没有经济来源，实际上国家机关也就丧失了承担刑事责任的能力，因而就不可能成为单位犯罪的主体。值得一提的是，不将机关单位作为刑法中的单位犯罪主体，并不意味着机关不能作为诉讼主体，行政诉讼以及民事诉讼中机关单位都可以成为被诉的主体。我认为，上述问题是在两个不同的层面展开的，不应混同。至于说机关单位犯罪与个人犯罪的区别，在一部分人看来，似乎不为个人谋取私利，就不能认定为个人犯罪，其实，这并不能成为规定机关犯罪的理由。谋取个人私利，并不是决定一切个人犯罪的必要因素。在司法实践中，为了单位的不法利益，领导集体决定、组织实施盗窃其他单位财物的，以盗窃罪处罚个人并无不妥。
⒉关于“机关”的范围
依据词典的解释，机关是指“办理事务的部门”。但是，在刑法分则中，并无抽象的机关的规定，而只有国家机关和具体国家机关的规定。因此，刑法上所说的机关仅仅指国家机关。但是，哪些机关是国家机关，还存在问题，而这直接关系到定罪量刑。
⑴中共党委机关是否是国家机关?目前多数学者主张，乡以上的党委机关应视为国家机关。因为，在我国，党委并不仅仅只管党员，而作为执政党管理国家的机构，具体实施包括国家大政方针的制定、以及保证其执行等事务。此外，许多党的干部同时还兼任一定的行政职务。但另有学者则对此提出质疑。特别是有学者从宪法的角度认为，党委机关不能认定为国家机关。刑法上的国家机关只能是指宪法上作为国家机构体系所包括的权力机关、行政机关、司法机关、军事机关。
显然，中共党委机关是否属于国家机关，与其工作人员能否构成滥用职权罪、玩忽职守罪密切相关。我认为，对党委机关的工作人员以国家工作人员看待，在理论上不会产生什么争议。但是，把党委机关视为国家机关，严格说来，是相当牵强的。这是因为，首先，形象地说，国家机关就是国家机器的组成，是国家为了自己的生存与发展用财政拨款设置的一整套的管理机构。而党的机关不是国家设置的，恰恰相反，我们国家是在我们党的领导下才创立起来的。宪法序言指出，没有共产党，就没有新中国。其次，党的地位永远高于国家机关，是领导国家的核心力量，把党委机关视为国家机关实际上降低了党的地位。再次，国家机关都是依照宪法和相关法律所规定的原则、制度建立起来并开展活动的。把党的机关看成是国家机关，在宪法上也没有根据。宪法第5条第3款明确规定，“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业单位组织必须遵守宪法、法律……”由此可见，国家机关与各政党以及各社会团体在逻辑上是并列的而非包含的关系。再其次，宪法第3章中规定的国家机构共有7种，分别是全国人民代表大会、中华人民共和国主席、国务院、中央军事委员会、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府，民族自治地方的自治机关，人民法院和人民检察院。宪法作为具有最高法律效力的根本大法，刑法规定以及司法解释均不应与之冲突。最后，从理论上讲，国家机关是实行人民民主专政的工具，而党的机关显然不能同等视之。
那么，为什么多数学者均坚持将党的机关视为国家机关呢?主要是考虑到，如果不如此的话，对于党委机关干部(不兼任行政职务)滥用职权或者玩忽职守造成重大损失的，无法适用现行刑法典第397条的规定定罪处罚。然而，这种局面的造成，根本原因在于修订刑法把以上两罪的主体规定为国家机关工作人员。这种规定的合理性如何，本来就值得考虑，而为了将党委机关干部纳入到滥用职权罪和玩忽职守罪的主体体系之中，不惜置宪法的规定于不顾，这种做法，我认为，似有检讨修正的必要。
⑵各级政协机关是否属于国家机关?一般回答是肯定的。因为，政协虽然在宪法上不属于国家机构体系的一部分，但是政协是由国家财政拨款根据宪法设立的在中国共产党领导下的有广泛代表性的统一战线组织。政协团结各民主党派、各人民团体和一切拥护社会主义的爱国者，在历史和现实政治生活、社会生活中发挥了重要作用。只是因为它是参政议政的机关，没有国家的强制力，与执行国家意志的其他国家机关有所不同。所以，其不被列入宪法上的国家机构之内。尽管从严格意义上讲，政协机关不是国家机关，但由于人民政协主要担负着政治协商和民主监督的职能，同国家权力机关的活动有着十分密切的联系，可以直接影响或者甚至左右权力机关的决策与活动。所以在一定意义上，政协机关不同于人民团体，并且《宪法》序言对其地位也作了充分肯定，将其视为国家机关是适当的。
⑶民主党派是否视为国家机关?对此有不同观点。有观点认为，各民主党派都是在中国共产党的领导下为社会主义服务的政治力量，实行着参政议政的职能，其应属于国家机关的范畴。我们认为，从性质上看，各民主党派应属于人民团体。只有民主党派的人员参与政协的工作，在此范围内，可视为国家机关工作人员。
⑷工、青、妇是否视为国家机关?对此也有不同看法。有学者认为，各级工会、共青团、妇联机关，是国家机关。但目前多数认为其属于社会团体，不属于国家机关。我认为，从性质上说，工、青、妇是群众自愿参加的社会组织(团体)，不属于国家机关。但是，全国和地方的工、青、妇机关，比如，中华全国总工会、地方各级总工会、全国和地方产业工会组织，一般是由国家财政拨款建立的，其工作人员属于国家工作人员，其主要工作是领导和管理各基层工会，推动基层工会工作健康发展，似乎具有国家机关的性质和特点。但是，《工会法》第14条明确规定，“中华全国总工会、地方总工会、产业工会具有社会团体法人资格”。由此可见，各级工会的领导机构，尽管具有机关的性质，但其仍只是社团法人，将其视为国家机关也与法律规定不符。
(二)关于“公司、企业”的含义
企业不是与公司并列的独立的经营组织形式。企业包含公司形式在内。任何企业都是依法成立、以营利为目的、从事商品生产、经营或社会服务的经济组织。在涉及刑法分则的适用范围，对公司、企业的具体范围，往往产生争议，问题主要在于对公司、企业是否应作限制解释。具体包括：
⒈个体工商户和个体经营户是否属于单位?在理论上，有学者在肯定单位不受所有制性质限制的同时，认为个体经济也可以成为单位。我认为，个体经济是指个人经营，包括个体工商户、农村的个体经营户。虽然法律规定，个体工商户可以请3个帮手，但一切都是个人决定，谈不上组织性，不能成为刑法上的单位。此外，按法律规定，个体工商户与私营企业受不同的法律调整(前者受《城乡个体工商户管理暂行条例》调整)，二者性质有根本区别。个体工商户不属于企业范畴，当然不能视为单位。因此，其所请的帮手、学徒，也不能成为职务侵占罪的主体。
⒉职务侵占罪主体是否包括国有企业、事业单位、机关、团体的工作人员?有学者认为，国有单位的工作人员利用职务之便非法占有国有单位公共财物的，应以贪污罪论处。因此，职务侵占罪的主体，只能是非国有单位的人员。另一种观点认为，该罪主体包括国有单位的人员。因为其中经手、管理财物的劳务人员不属于国家工作人员，其可以成为职务侵占罪的主体。我原则上赞同第二种观点。但是，应当补充说明的是，把公司、企业的劳务人员与董事、经理、监事等管理人员与劳务人员相提并论，把利用行政管理职务与利用劳务工作之便混为一谈，无疑与现行刑法典关于贪污罪的规定所体现的“从严治吏”思想相左。只是因为多年来一直在贪污主体中包括有劳务人员，而现行刑法典没有关于业务侵占的专门规定，从而不得不对“利用职务上的便利”作广义的解释，以将一部分劳务人员纳入职务侵占罪的主体范围。
按照一部分人的观点，现行刑法典第271条所规定的单位包括国有单位，但是否包括国家工作人员，又有分歧。一种观点认为，可包括国家工作人员在内。因为贪污罪的对象只能是公共财物，如果被委派到非国有单位，其非法占有的是公共财物，应以贪污认定;如不是公共财物，则应认定为是职务侵占罪。至于什么是公共财物，又有绝对控股与相对控股之争。
我认为，第271条中虽然含有国有单位，但主体却不能包括国家工作人员，因此，只要是被国有单位委派来的，并利用职务之便占有单位财物的，不问是否为公共财物，都应以贪污罪论处。这样处理，原因在于：首先，第271条第2款规定“犯前款罪的”，即指占有“本单位财物的”，并无对财产性质的限制;其次，这样处理，是彻底贯彻“从严治吏”精神的应有之义;再次，现行刑法典第382条第1款贪污罪的定义是贪污罪的最普通、最典型的类型，而第271条第2款则是贪污罪的特别类型，两者在构成要件上并不完全一致。这样的立法例，同样存在于现行刑法典第263条所规定的抢劫罪与第269条规定的准抢劫罪，以及第385条规定的受贿罪与第388条规定的受贿罪的特殊形式—斡旋受贿行为中。最后，在所有制出现多种形式的条件下，仍然坚持用公有与私有来区分财产性质，把本属公私混合所有制的财产一定要按照什么比例区分为公有与私有，与市场经济条件下财产关系的发展方向背道而驰。
(三)关于事业单位
所谓事业单位，根据国务院发布的《事业单位登记管理暂行条例》(以下简称《事业单位条例》)第2条的规定，“是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”根据这一规定，事业单位具有以下三个特征：⑴它是从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。这一特征，明确了事业单位的性质和职能，划清了事业单位与权力机关、经济组织之间的区别界限。⑵它是由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的。这一特征，明确了举办事业单位的主体只能是国家机关或者其他组织，事业单位的资产必须来自于国有资产，即国家所有的固定资产和流动资产。这是事业单位与民办非企业单位的根本区别所在。其中，“其他组织”是指国有企业、事业单位、人民团体等组织。⑶举办事业单位是为了社会公益目的，而不是为了营利或者其他目的。
根据《事业单位条例》第3条、第6条的规定，事业单位应当具备法人条件并依法申请事业单位法人登记。准予登记的，由各级政府的事业单位登记管理机关发给《事业单位法人证书》(第5条、第8条)。但是，法律规定具备法人条件、自批准设立之日起即取得法人资格的事业单位，或者已经依法取得法人资格的事业单位，不再办理事业单位法人登记，由有关主管部门按照分级登记管理的规定向登记管理机关备案。备案后发给《事业单位法人证书》(第11条、第12条)。据此，可以认为，1999年10月25日以后，我国所有的事业单位都必须是依法登记或备案的法人。不具备法人资格的事业单位，不是严格意义上的事业单位，但只要其具有一定的独立性，仍应视为刑法上的单位，并可以成为单位犯罪的主体。
在此，有三个问题值得研究：
⒈事业单位的下属机构能否成为刑法上的单位?我认为，对此不可一概而论，而应以该机构能否独立核算而定。凡不能独立核算的事业单位的下属机构，一律不能成为刑法中的单位，更不能成为单位犯罪的主体;但该机构如果是事业单位的附属独立核算单位，则应视为刑法中的单位，并在一定条件下肯定其具备单位犯罪的主体资格。
⒉事业单位依法举办的营利性经济组织能否成为刑法中的单位?根据《事业单位条例》规定，“事业单位依法举办的营利性经济组织，必须实行独立核算，依照国家有关公司、企业等经营组织的法律、法规登记管理。”这里所讲的营利性经营组织，是指从事商品生产、流通、经营和服务性经营活动，以营利为目的的独立核算单位，一般为企业、公司等经济组织。由于这些经济组织属于营利性组织，与只能以非营利性组织存在的事业单位在性质上迥然有异，因而在追究单位刑事责任时，不能把事业单位按国家有关规定举办的营利性经营组织，作为事业单位或事业单位的下属机构看待，而只能根据其自身的性质，分别论之以企业或者公司。
⒊关于民办非企业单位的性质认定。“民办非企业单位”是国务院发布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》(以下简称《民办非企业单位条例》)第一次使用的法律概念。在这以前的我国立法上从未使用过这一概念。根据《民办非企业单位条例》第2条的规定，所谓民办非企业单位，“是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。”由此可见，民办非企业单位须同时具备以下几个特征：⑴非营利性。即民办非企业单位必须是从事非营利性社会服务活动的组织，这是民办非企业单位区别于公司、企业等营利性经济组织的基本特征。⑵民间性。即民办非企业单位是由企业事业单位、社会团体和其他社会力量和公民个人利用非国有资产举办的纯粹的民间社会组织。它既不是由政府或者政府的部门所举办，也不是其他单位利用国有资产举办的。这是民办非企业单位与事业单位的根本区别所在。⑶经常的、连续的社会服务性。民办非企业单位是从事经常性、连续性社会服务活动的社会组织。社会团体与民办非企业单位虽然均属于非营利性民间社会组织，但社会团体只是定期开展活动，其组织是一个不从事经常性活动的比较松散的组织，其会员的组成也具有社会性和不稳定性。因此，从事的社会服务活动是否具有经常性和连续性，是区别民办非企业单位与社会团体的根本标准。
根据《民办非企业单位条例》的规定，成立民办非企业单位，应当经其业务主管单位审查同意，并依照《民办非企业单位条例》的规定登记。登记管理机关颁发证书时，应根据民办非企业单位设立主体所承担的民事责任的不同，分别发给相应的民办非企业单位证书。对于依法能够独立享有民事权利和承担民事义务的民办非企业单位，符合民法通则规定的法人条件的，可以依法发给《民办非企业单位(法人)登记证书》，取得这种证书的民办非企业单位具有法人资格，可以自己的名义独立地承担民事责任;对以合伙形式举办的民办非企业单位，由登记管理机关发给《民办非企业单位(合伙)登记证书》，这类民办非企业单位不具有法人资格，但可以成为民事主体，其经营活动所产生的债务，由全体合伙人负无限连带责任。对于个人出资经营的民办非企业单位，则发给《民办非企业单位(个体)登记证书》。这类民办非企业单位同样不具有法人资格，其债务由举办者负无限责任。
由此看来，民办非企业单位不管是否具有法人资格，由于其均有可以支配、处分的财产或者经费，能够以自己的名义独立地对外开展社会活动，故显然应将其视为刑法上的单位。但由于民办非企业单位既非公司、企业、事业单位，也非机关、团体，因而就字面而言，民办非企业单位是不能纳入到刑法总则第30条所规定的单位犯罪的主体范围之内的，这显然不利于司法实务部门对民办非企业单位实施的完全具备单位犯罪其他特征的犯罪行为进行有效的惩治。申言之，由于社会经济生活的变迁，刑法关于单位犯罪的主体范围的规定在民办非企业单位性质的认定上，出现了“真空地带”。
此外，根据全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(以下简称《决定》)的规定，骗购外汇罪、逃汇罪和非法买卖外汇犯罪的犯罪主体除自然人外，均可以是“单位”，但该《决定》并没有对单位的外延作出明确规定。由于《决定》与刑法典的关系是特别法和普通法的关系，而特别法在适用上应优于普通法。加之《决定》不仅是在1997年刑法典以后颁布实施的，而且是在《条例》之后颁布的，这就不能不使人产生疑问：立法者在《决定》中规定的单位是否包括民办非企业单位?从严惩单位犯罪以规范单位在市场经济中的经济行为的立法精神出发，“没有任何理由把民办非企业单位排除在单位犯罪之外”，因而民办非企业单位不仅应当是刑法中的单位，而且应当具有单位犯罪的主体资格。但这毕竟是学理上的解释，理论上的纷争和司法实践中的困惑仍然不能从根本上得到解决。故我建议，由立法机关对刑法总则第30条的规定进行修改，扩大单位犯罪的主体范围，将民办非企业单位也纳入到单位犯罪刑事制裁的视野，以切实贯彻罪刑法定原则，确保执法的统一。
(王作富系北京师范大学刑事法律科学研究院特聘顾问教授，中国人民大学教授)