来源：金牙大状律师网 日期 : 2013-07-15
王作富 庄劲
关键词: 共同犯罪/构成身份/身份的机能/修正的犯罪构成
内容提要: 解决共同犯罪与构成身份的问题，必须从确定身份犯的修正的犯罪构成入手。在身份犯关于共同犯罪的修正构成中，身份不再是犯罪的主体要件。无身份者与身份者共同犯罪，构成共同的身份犯;不同身份者共同犯罪，相互获得对方的身份犯罪的主体资格，应根据罪数理论对行为定性。
身份，是指法律明文规定的对定罪量刑具有影响的一定的个人要素，包括构成身份与加减身份。前者又称纯正身份、定罪身份，是指作为犯罪构成要件的身份，不具有此身份，犯罪就不能成立;后者又称不纯正身份、量刑身份，是指虽非构成要件但影响刑罚轻重的身份，法律规定对具备这种身份者予以加重、从重或减轻、从轻处罚。[1]对身份者与无身份者共同犯罪应如何定性，就是刑法中所谓共同犯罪与身份的问题。本文将对以下两个问题进行讨论：其一，无身份者与构成身份者勾结作案，应如何定性;其二，具有不同构成身份者勾结作案，应如何定性。为叙述方便，下文中所称的“身份”，如无特别注明，皆指“构成身份”。
一、学说的现状与检讨
理论上对共同犯罪与构成身份的争论，存在以下三种基本立场：
(一)区别定罪说
该说认为，身份对身份犯的成立具有决定性意义，因为身份意味着主体负有专门的身份义务，身份犯是基于身份义务而设立的，没有身份者就没有身份义务，因而不可能构成身份犯。[2]如果无身份者和有身份者一起共同实施犯罪，应当按照无身份的犯罪和有身份的犯罪分别定罪。[3]据此，如果主体具有不同身份，则应根据主体的不同身份分别定罪。
该说看到身份对成立身份犯的影响，是合理的。但其不足在于：其一，与立法规定不相符。刑法第三百八十二条第三款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”，根据该说，对非国家工作人员伙同贪污的，只能定盗窃罪或其他犯罪，显与立法相违。其二，违反人人平等原则。根据该说，即使共犯人在共同犯罪中造成了同样的危害，但由于行为人具有不同的身份，因而区别处罚，违背了平等处罚的原则。其三，导致不合理的判决。如果要根据身份区别定罪，在某些犯罪中，无身份者或其他身份者可能根本不构成犯罪，如非国家工作人员与国家工作人员共同受贿的场合，根据该说，对非国家工作人员就不可能定罪处罚，这是极不合理的。
(二)统一定罪说
该说认为，无身份者或其他身份者可以与身份者共同犯罪，应当以统一的罪名定性。这一学说在我国获广泛的支持，但具体理由各不相同，主要存在以下学说：
1.共同犯罪构成要件符合说。该说认为，要从整体上考察混合身份的共同犯罪，只要各犯罪人具有共同的犯意，且他们之间具有意思联络，其共同犯罪行为符合刑法分则规定的纯正身份犯的犯罪构成，各共同犯罪人统一定罪，均以纯正身份犯论处。[4]
该说的不足在于：其一，未能清楚地说明无身份者何以能在共犯中通过身份者取得身份资格。即便共同犯罪是一个整体，但为什么只要其中存在一个有身份者，便可承认其他共同犯罪主体为有身份的主体，该说未能作进一步的说明。其二，缺乏普适性，不能指导所有案件。当共犯中存在两种以上的不同身份者时，共犯主体应当具有哪一种身份，符合何种犯罪构成，该说不能作出说明。
2.实行行为决定说。该说认为，应以实行犯实行行为的性质来决定共同犯罪的性质。 所以，无身份者帮助、教唆有身份者实施或与之共同实行纯正身份犯的，应依有身份者 的实行行为来定罪，即构成身份犯的共同犯罪。[5]
该说的缺陷在于：首先，在定罪的依据上存在偏差。认定行为性质的依据是犯罪构成，实行行为只是犯罪构成的一个方面，不能替代犯罪构成。其二，缺乏普适性。当不同身份者同为实行犯时，如国家工作人员与外企职员勾结，各自利用职务便利侵吞单位财产，到底应依哪种身份犯的实行行为定性，就无所适从。
3.身份犯决定说。该说认为，对无身份之人与有身份之人共同犯罪的，构成真正身份犯的共同犯罪。[6]因为这种共同犯罪的本质就是利用身份实施犯罪，有身份者的特定身份，在共同犯罪中起决定作用，决定了整个共同犯罪的特征;不通过有身份人的身份，共同犯罪不可能完成。
该说重视身份对职务犯罪的决定性作用，具有重大进步意义，但还存在可以完善的地方。首先，它不能解决不同身份者的共犯问题。当不同身份者共同犯罪，而依其各自的身份又能构成不同的身份犯罪的场合，到底依何种身份犯进行定性，则成为困难。其二，它未能有力地说明，为什么在共同犯罪中，无身份者可以通过与有身份者的联结而获得身份犯罪主体的资格，从而构成身份犯。
4.主犯决定说。该说认为，共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的，应该按照主犯犯罪行为的基本特征确定各共同犯罪人的罪名。[7]这一学说一直为实务界所支持，最高人民法院在2000年发布的《关于贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》中的第三条就规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物占为己有，按照主犯的犯罪性质定罪。”
该说的纰漏是明显的：首先，与刑法规定不符。根据刑法第三百八十二条第三款规定，不管国家工作人员在共犯中是主犯还是从犯，都应当定贪污罪。但根据该说，只有国家工作人员是主犯的场合，才能定贪污罪。其二，该说曲解了主犯的理论机能。确定主犯的意义，主要在于量刑而不在于定罪。[8]刑法中，确定行为性质的惟一根据就是犯罪构成。如果以主犯的行为性质来确定共同犯罪的行为性质，就是否定了犯罪构成对定罪的决定性机能。其三，缺乏普适性。如果在共同犯罪中，主犯中包括有身份者与无身份者，或者各自具有不同的身份，这时应根据哪一个主犯的性质定罪，该说未予解决。
(三)折中说
该说认为，实行行为对决定共同犯罪的性质有决定性意义，因而应根据不同的情况区别对待：若有身份者与无身份者同为实行犯，由于身份犯的实行行为只能由身份犯实行，所以有身份者构成身份犯罪，无身份者只能构成普通犯罪;若无身份者教唆、帮助身份者犯罪，则以身份犯罪论。[9]
该说的不足在于：首先，与立法不符。该说认为对有身份者与无身份者共同实行犯罪的情形应区别定罪，显然有违刑法第三百八十二条第三款关于内外勾结共同贪污的规定。其次，和区别定罪说一样，对诸如无身份者勾结有身份者共同受贿等案件，将造成对无身份者无法定罪的结论。
二、身份犯的修正构成与身份的机能
我们认为，要解决共同犯罪与构成身份的问题，关键在于确定身份犯在共同犯罪中的犯罪构成。以上各说争论的焦点，无非是无身份者在共同犯罪中能否构成身份犯罪的问题。区别定罪说对此持否定的态度，统一定罪说对此持肯定的态度，而折中说则是在不同的情况下持不同的态度。根据我国的刑法理论，无论是单独犯罪抑或共同犯罪，要确定行为的性质，惟一的依据只能是犯罪构成。对于某一特定的犯罪，其单独犯的犯罪构成与共犯的犯罪构成是不一样的。要解答无身份者能否构成身份犯罪的问题，就必须确定身份犯在共同犯罪中的构成。以上各说在方法论上的缺陷，就在于未能区分单独犯与共犯的犯罪构成，未能立足于身份犯在共同犯罪中的犯罪构成来解决共同犯罪与构成身份的问题。
(一)身份犯基本犯罪构成与修正犯罪构成之区分
所谓身份犯就是刑法分则明文规定以特定身份作为其主体要件的犯罪。由此出发，不具有特定身份者似乎不可能构成身份犯。但是，刑法分则所规定的是身份犯的基本构成，是以单独犯的既遂形态为标准的，并不包括共同犯罪的构成。通说认为，犯罪构成可以分为基本的犯罪构成和修正的犯罪构成，前者指刑法分则规定的以某一犯罪的单独犯的既遂状态所规定的犯罪构成;后者指以基本的犯罪构成为前提，适应犯罪行为的各种不同犯罪形态，而对基本的犯罪构成加以某些修改变更的犯罪构成。修正的犯罪构成，是在刑法总则中以通则的形式规定的，因而在确定这一类行为的犯罪构成时，要以刑法 分则规定的基本的犯罪构成为基础，结合总则关于该修正的犯罪构成加以认定。犯罪的未完成形态以及共同犯罪形态的犯罪构成，便是典型的修正的犯罪构成。[10]所以，要 确定身份犯在共犯犯罪中的犯罪构成，其实质就是要确定身份关于共同犯罪的修正构成。(注：一般认为，修正的犯罪构成，包括共同犯罪的修正构成和犯罪未完成形态的修正构成。但本文讨论共同犯罪与构成身份的问题，只涉及共同犯罪的修正构成。为行文简便，以下所称的身份犯的修正构成，仅指身份犯关于共犯犯罪的修正构成。)
确定身份犯的修正构成，关键在于确定其主体要件。既然身份犯的基本构成要求犯罪主体必须具备特定的身份，那么身份犯的修正构成是否可以对此作出修正呢?传统的理论中，修正的犯罪构成，一般仅限于对基本的犯罪构成客观要件的修正。在犯罪的未完成形态中，行为人尚未着手犯罪或者虽已着手但未能达到既遂，在共同犯罪中，共犯者教唆、帮助、组织实行的行为，都不符合基本犯罪构成所规定的实行行为，因而必须通过对客观要件进行修正，形成修正的犯罪构成，从而达到使犯罪人承担刑事责任的目的。至于修正的犯罪构成能否修正基本犯罪构成的主体要件，传统的理论尚未涉及。那么，身份犯的修正构成，能否修正身份犯基本构成的主体要件呢?要回答这一问题，必须先讨论身份的机能。
(二)身份的机能
所谓身份的机能，是指刑法之所以将身份规定为特定犯罪的主体要素并对该身份主体予以特别处罚，身份在其中到底发挥何种作用的问题。我们认为，身份的机能，在于它反映了行为主体侵犯特定客体的客观可能性。这里的特定客体，就是总与一定的身份相联系的社会关系，不具有该身份，就无法单独地通过实施身份犯的客观行为对这种社会关系造成损害，因而可以称之为身份客体。身份可以分为自然身份与法律身份。前者是指人因自然因素所赋予而形成的身份，如强奸罪必须以男子为其主体，男子便是一种自然身份;后者是指基于法律赋予而形成的身份，如滥用职权罪必须以国家机关工作人员为其主体，国家机关工作人员便是一种法律身份。对于自然身份的单独犯，必须具备特定的自然因素，才有侵犯身份客体的自然可能性。如强奸罪的客体包括妇女的性自主权利，妇女由于不具有男子的生理特征，不可能单独侵犯该客体。对于法定身份的单独犯，必须具有特定的法律义务，才有侵犯身份客体的可能性。具有法律身份者，总是具有一定的法律义务，而法律身份犯的客体，往往就是这些法律义务。如已婚者具有维护和忠实于婚姻关系的义务，军人具有服从部队命令的义务，重婚罪和战时违抗命令罪就是对上述义务的破坏。如果不具有特定的法律身份，就不具有特定的法律义务，就不可能单独侵犯法律身份犯的客体。
由此，我们就不难理解为什么刑法分则要规定特定的身份作为某些犯罪的主体要素。因为刑法分则的罪状，总是以单独犯的既遂状态为模本的。在单独犯的场合，不具备一定的自然身份或者法律身份，行为人就不可能侵犯特定的身份客体，自然不可能构成身份犯罪。因此，该特定的身份成为罪状中不可或缺的要素。可见，犯罪构成中的身份，不过是在单独犯的场合，行为人具有的侵犯身份客体可能性的主体标志而已。
那么，在共同犯罪的场合，对身份客体的侵犯可能性是否还是专属于有身份者呢?回答是否定的。身份客体作为一种受刑法保护的社会关系，寓存于社会生活之中，是社会得以健康运作的诸多条件之一。要保证这种社会关系正常存续，不仅要求身份者不予侵犯，同时还有赖于全体社会成员对之尊重，不联结有身份者采取各种方式加以破坏。例如，对于公职行为的廉洁性，不仅公职人员有义务维持，一般公民也有义务不得对之亵渎。刑法之所以设立行贿罪，就是要防止一般公民通过行贿的方式侵犯公职人员职务的廉洁性。可见，无身份者对身份犯客体同样具有不予侵犯的义务，只不过在单独犯的情形下，无身份者不具有侵犯身份客体的可能性而已。但在共同犯罪的情形下，无身份者或其他身份者可以借助有身份者本身的自然因素或法律地位而达到侵犯身份犯客体的结果。对于自然身份犯的情形，无身份者可以通过勾结身份者，利用其自然因素而实现犯罪。如妇女可以教唆、帮助男子实施强奸从而侵犯其他妇女的性自主权利。对于法律身份犯的情形，无身份者可以勾结身份者，利用其法律地位而实现犯罪。如妇女可以教唆、帮助男子实施强奸从而侵犯其他妇女的性自主权利。对于法律身份犯的情形，无身份者可以勾结身份者，利用其法律地位而实现犯罪。如兄长虽非国家工作人员，但可以教唆、帮助、胁迫甚至直接配合作为国家工作人员的弟弟利用职务便利，挪用公款，从而侵犯国家工作人员职务的廉洁性。因此，身份客体对身份者只具有相对的专属性：在单独犯的场合，具有专属性，非特定身份者不能破坏特定的身份犯客体;在共同犯罪的场合，则具有开放性，只要共犯中有一人具备身份，则全体共犯人都具备侵犯身份客体的可能性。///
(三)身份犯修正构成的确定
既然在共同犯罪的场合，无身份者可以通过与有身份者的联结而获得侵犯身份客体的可能，那么身份犯的修正构成并不以身份作为主体要件。这是由身份的机能决定的。刑法之所以规定身份为特定犯罪的主体要素，是因为只有具备该身份者才具有单独侵犯该罪客体的可能性。在单独犯的场合，无身份者由于缺乏身份，不可能侵犯身份客体，因而不能成为身份犯罪的主体，但在共同犯罪的场合，无身份者可以通过身份者的个人因素而获得侵犯身份犯客体的可能性，进而具备了构成该身份犯罪的主体资格。因此，要真正有效地保护身份客体，不但要把身份者作为处罚对象，还要把其他共犯作为处罚对象。此外，从人人平等原则考察，刑法必须“平等地定罪，平等地处罚”，[11]亦即，刑法不以身份、地位等与犯罪和量刑无关的因素而给予差异待遇。[12]非身份者或其他身份者与身份者共同犯罪，共同侵犯身份客体，如果仅因为其身份不同而异罪处罚，是 不符合平等定罪原则的。因此，我们的结论是：修正构成不仅可以修正基本构成的客观要件，而且可以修正基本构成的主体要件，在身份犯的修正构成中，身份不是犯罪的主体要件;无身份者同样可以符合身份犯的修正构成。
在身份犯的修正构成中，身份不是犯罪的主体要件，这是否会和“权利与义务相统一原则”违背呢?有学者正是从这一原则出发，认为任何一种特殊犯罪所要求的特殊主体资格本身是一种权利与义务相统一的反映，特殊主体所具有的特殊主体身份条件表明他依照这一身份条件而取得特殊的权利，同时也负有因这一身份条件而产生的特殊义务。无身份者没有特殊身份者的特殊权利，也就不能担负只有特殊主体才能承受的特殊义务。因而，无身份者不能与身份者构成共同的身份犯罪。[13]笔者认为，这种观点值得商榷。首先，它不能适用于自然身份的场合。自然身份犯罪要求行为人具有特殊的身份，并非因为身份者依照这种身份取得某种特殊的权利而负有特殊的义务，而是因为身份者具有某种自然特性，从而具有单独实施该种犯罪的自然可能性。如传播性病罪中主体必须是性病患者，但这并不是因为具有该身份者因患有性病而获得了特殊的权利并因此承担特殊的义务，而是只有性病患者才具有传播性病的可能性。其次，它也不能适用于法律身份的场合。如受贿罪中，国家工作人员具有维护自身职务廉洁性的义务，因而不得利用职务便利收取他人财物。但对于一般公民而言，同样负有“不得破坏国家工作人员职务廉洁性”的义务，因而不得行贿或勾结国家工作人员受贿。这种义务的负担，同样符合“权利与义务相统一原则”。无身份者虽然不享有法律身份带来的权利，但却享有“要求法律身份者不得亵渎其法律义务”的权利并且享受身份者履行义务带来的社会效益，基于此，无身份者也就负有“不得勾结身份者破坏其法律义务”的义务。
三、共同犯罪与构成身份问题的定性
在身份犯的修正构成中，身份不再是犯罪的主体要件，那么是否意味着对无身份者与有身份者共同犯罪的案件，都统一以身份犯罪定性呢?答案是否定的。无身份者只是可以构成身份犯罪的共犯，但并不必然构成身份犯罪。对共犯与构成身份案件的定性，不但要以身份的机能理论为基础，还必须结合相关的罪数、共同犯罪理论予以解决：
(一)无身份者勾结有身份者共同作案。在这种情况下，由于身份已不再是共犯的主体要件，无身份者因与有身份者联结而具备了身份犯罪的主体资格，对各共犯人应统一以该身份犯罪处罚。例如，无身份者与具备职务侵占罪主体身份的人勾结作案，利用后者职务便利侵吞单位财物，无身份者在共犯中连带地具备了职务侵占罪的主体资格，因而构成职务侵占罪的共犯。
(二)不同身份者勾结作案。由于各共犯人具有不同的身份，从身份犯罪的修正构成出发，他们在共犯中都获得了对方的身份犯罪的主体资格。如具有贪污罪身份的人和具有职务侵占罪身份的人勾结作案，各自利用职务便利共同侵吞单位财物，双方都同时具备了贪污罪和侵占罪的主体资格。这时应以哪种身份定罪呢?笔者认为，既然各共犯都获得了对方的身份犯罪的主体资格，那么对于每个共犯人而言均具备了双重的主体资格。这种情形属于一个主体竞合了双重犯罪的主体资格，其行为触犯了两个罪名，应当直接运用罪数理论来解决。这里存在三种情况：
1.各共犯人所具备的身份是特殊身份与一般身份的关系，不同身份构成之罪的行为特征相同或相似，因而其触犯的法条属于特殊法条与一般法条的关系。这种情况属于法条竞合犯，应按照特殊法优于一般法的原理选择罪名。如国家机关工作人员与军人勾结，违反国家保密法规，共同故意泄漏军事秘密，基于身份的修正构成，他们同时具备了对方的身份犯罪的主体资格，双方同时符合故意泄漏国家秘密罪和泄漏军事秘密罪的构成，但后者属于特殊法条，应当统一以泄漏军事秘密罪对共同犯罪人定性。
2.各共犯人具备的身份是平行的关系，但不同身份构成之罪的行为特征相同或相似。这属于一个行为触犯两个互不包容的罪名，是想象的竞合犯，应当从一重处断。如在混合所有制公司中，国有公司委派的职员与私企职员勾结，各自利用职务便利，共同侵占公司财物。基于身份的修正构成，他们共同触犯了贪污罪和职务侵占罪，由于前者是重罪，所以应以贪污罪对共同犯罪人定性。值得注意的是，这一结论与刑法第三百八十二条第三款的规定完全吻合。
3.各共犯人具备的身份是平行的关系，不同身份构成之罪在行为特征上完全不同，只是各共犯人的行为间存在着手段与目的的关系。这属于两个不同的行为存在着牵连关系，是牵连犯，应当从一重处断，如果两罪名的法定刑相同，应以目的行为构成的犯罪定性。如资产评估公司职员与投保人勾结，前者提供资产评估文件，帮助后者保险诈骗， 基于共犯的修正构成，二人共同构成中介组织人员提供虚假证明文件罪和保险诈骗罪，但两罪名是牵连关系，应当选择保险诈骗罪对共同犯罪定性。这一结论和刑法第一百九 十八条第四款的规定：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处”，完全吻合。
(三)不同身份者勾结犯罪，其行为属于对合性行为，但刑法已考虑到这种情况，对不同身份者的行为分别规定了不同的罪名。对这种情形应当依照刑法规定分别定罪。因为尽管身份犯的修正构成不以身份为要件，但这种情况属于对合性共犯，刑法已经专门规定了两个独立的罪名，不宜统一定罪。如请托人向公务员行贿，刑法已就二者的对合性行为分别规定为行贿罪与受贿罪，因而应以此二罪名分别定罪，不宜统一定罪。
注释:
[1]高铭暄.刑法专论(上篇)[M].北京：高等教育出版社，2002.203.382.
[2]杨兴培，何萍.非特殊身份人员能否构成贪污罪的共犯[J].法学.2001.(12).
[3]李光灿等.论共同犯罪[M].北京：中国政法大学出版社，1987.153-154.
[4]徐留成.混合主体共同犯罪定罪问题研究[J].人民检察.2001.(9).
[5]马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1997.584.
[6]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，1997.310.
[7]叶高峰.共同犯罪理论及其运用[M].郑州：河南人民出版社，1990.280-281.
[8]赵秉志.刑法总论问题研究[M].北京：法制出版社，1996.536.
[9]周红梅.职务犯罪中的共同犯罪[J].法律科学，1991.(4).
陈兴良.共同犯罪论[M].北京：中国社会科学出版社，1992.356.
[10]马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1997.92.
[11]张明楷.刍议刑法面前人人平等[J].中国刑事法杂志.1999.(1).
[12]李邦友.论刑法平等原则的理论基础[J].现代法学，2002.(12).
[13]杨兴培，何萍.非特殊身份人员能否构成贪污罪的共犯[J].法学，2001.(12).