来源：金牙大状律师网 日期 : 2013-07-13
王作富 顾 雷
一
短线交易(short-swing trading) 通常是指6个月期间内先买进、后卖出,或是先卖出、后买进的证券交易行为。最早的禁止短线交易的法律,是美国《1934年证券交易法》,其中的第16条b项明确规定短线交易是违法行为,公司可以行使归入权,将其非法所得收归公司所有①。
自美国在30年代首开处罚内部人员短线交易和行使归入权的先河之后,日本、德国、荷兰和台湾等国家与地区都纷纷效仿。经过半个多世纪的发展,如今世界各证券发达国家都把短线交易作为非法行为,给予刑事处罚,并支持公司或股东行使归入权。各国政府坚信打击短线交易有利于保障本国证券市场的公平性和稳定性,运用归入权对于增加投资人的信心,提高证券市场运作效率都具积极意义。
我国政府对短线交易基本上持否定态度,坚决打击短线交易的非法行为。董事、监事或高级管理人员短期内利用其特殊地位买卖公司股票,并将此买卖收益归为己有,明显是不公正竞争,对广大投资人心理产生不良影响,最终会损害上市公司的利益。短线交易禁止性法律规定已先见于1993年4月颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》(以下简称《条例》)第40条规定。1998年颁布的《证券法》第39条、第42条、第79条对短线交易主体范围和禁止期限等作了进一步规定。但是,1997年的《刑法》对发生在我国证券领域内的内幕交易犯罪进行了规定,第180条将内幕交易行为列为证券犯罪,但并未对短线交易进行犯罪规定,甚至不少的教科书和刑法学专著也没有提及到短线交易和归入权问题。
经过近3年的金融市场实践证明,这些法律规定对于保证金融秩序,促进证券市场的有序发展,保障金融事业的健康成长,起到了积极的作用,但也发现其中不乏有需进一步完善的地方。例如:在法条规范上的错位,就是应当引起立法机关的注意并加以解决的问题。我们知道,《证券法》明确规定了特殊身份人员在公司上市后的6个月内不能抛售股票,否则构成短线交易,应该追究刑事责任,公司并可行使归入权。但《刑法》第180条只规定了内幕交易罪②,而短线交易并不能等同内幕交易,因而,对短线交易行为无论多么严重,也由于缺乏相应的刑事犯罪规定,无法追究其刑事责任。可见,两部法律在短线交易的问题上没有很好的协调一致起来,《证券法》关于处罚短线交易的规定,变成了没有强制性法律保证的纸上谈兵,短线交易这一非法行为虽在证券领域中屡有发生,却难咎其责,形成刑法处罚短线交易的盲点,这不能不说是立法的一大缺漏。
短线交易和内幕交易是两种不同的破坏证券市场管理秩序的行为,其区别是:
(一)主体范围的不同。典型的内幕交易主体范围远远大于短线交易的主体,前者上可涉及公司董事、监事、高级管理人员,下可包括公司文秘、打字员、司机等,一句话,凡属于“知情人员”,在任何时段里的交易都构成内幕交易犯罪主体;而短线交易的主体不仅要有特殊地位、身份的人员,而且必须在特定时段里交易,两者不能缺一,才构成短线交易犯罪的主体和归入权的行使对象。
(二)行为构成的前提不同。从内幕交易法律制度来看,构成内幕交易行为前提条件必须是有内幕信息存在,内幕人员知悉并利用该内幕信息;而短线交易至少在法律上并没有硬性规定短线交易者必须掌握内幕信息,只是在特定的禁止期限内抛售行为即产生短线交易。
(三)归责原则不同。从各国证券法的规定来看,内幕交易大多采取过错归责原则,而短线交易则大多采取无过错归责原则。构成内幕交易或泄露内幕信息的违法行为,行为人必须知道其掌握的信息属于内幕信息,其利用内幕信息或泄露该信息给他人,主观上必须具有故意,即有过错;而短线交易采取的是客观归责原则,只要行为人在法律规定期间进行了证券交易,不管其主观是否具有谋取不正当利益的故意,公司都有权行使归入权,责令其返还所得归公司所有,情节严重并造成市场股价波动的,还可追究其刑事责任。
如上所述,两者区别在理论上是巨大的。短线交易与归入权制度作为一种反内幕交易的法律制度,它与内幕交易立法相互补充,相互支撑。这对于维护证券市场的正常秩序,具有重大意义,也是我们提出在刑法上需要补充短线交易犯罪规定的主要原因。
二
在股票市场上,公司董事、监事和高级管理人员等特殊身份的人员非常容易知道公司的内幕消息或秘密,如果在太短的期限内利用这些内幕消息在证券市场上买卖股票以获得利益,将会对投资人的信心产生相当重大的负面影响,不利于证券市场的健康平稳发展,因此,对短线交易行为进行刑法上的惩处,必须从立法上根本解决。
短线交易和归入权是矛盾的二个方面,是同一个问题的两个不同的方面。短线交易是归入权产生的事实原因,归入权是指因短线交易形成的法律结果,也是短线交易行为人承担刑事、民事责任的基础。归入权是指公司内幕人员进行短线交易行为所产生的违法收益,公司或者股东等权利人均有要求公司内幕人员将其所得返还给公司的权利,使短线交易所获得的非法收入转归上市公司合法利润。可见,短线交易与归入权立法主要目的是为了杜绝内幕交易,是反内幕交易的法律制度的一个重要有机组成部分。
那么,短线交易犯罪的构成要件又是哪些?我们根据有关证券法律和证券交易的实践经验,认为上述犯罪应确定以下构成要件:
(一)短线交易的犯罪主体
根据《证券法》和其他相关法律规定,以下几组特殊身份的人员都可以成为短线交易罪的主体:
1.《证券法》第39条列出的“为股票发行出具审计报告、资产评估报告、法律意见书等文件的专业机构和人员”。在该股票承销期内和期满后6个月之内,不得买卖该种股票。
这里也包括了为上市公司出具审计报告、资产评估报告或法律意见书等专业机构和人员,自接受上市公司的委托之日起至这些文件公开后5日内,不得交易该种股票。时段虽然有差别,但主体的构成范围是同出一辙,这在司法认定时尤其要注意。
2.《证券法》第41条列出的“持有一个股份有限公司已发行的股份5%的股东”。从目前我国实际情况看,持有5%股份的股东,一般是法人,也可能是个人,法人股东在公司中获取信息的能力并不会比董事、监事差。因此,在短线交易主体资格认定上,应采取统一标准,在法定期间进行交易时具有了5%的股份,其就具备了短线交易的主体资格。美国法院早期的态度与现在的态度就有所不同。过去法院将在交易任何一方具有主要股东资格的股东都认定为法律规定的短线交易的主体,但此种立场为最高法院所拒绝。美国联邦最高法院在Foremost—Mckesson,INC.V.Provi—DentsecuritiesCO.一案解释时,认为股东获取内幕消息的能力没有法人强,股东与董事主体资格等认定上采取不同标准。90年代后期,联邦最高法院重新解释了《1934年证券交易法》第16条第2项,认为只要是在买入与卖出之时都具有100%的股东身份者,他就能成为短线交易的主体①[1]。目前,美国拟议中的联邦立法有推翻最高法院的解释,在主体构成要件上,统一股东和董事认定标准的趋势。这一点值得我国今后的立法中加以借鉴。
3.《证券法》第79条列出的“持有一个上市公司已发行的股份的5%后,通过证券交易所的证券交易,其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少5%”的投资者。这又分为两种情况:一种是进行首次公告期间,不得再行买卖该种股票;另一种是每次持有股份的比例增加或减少5%时,也必须再次公告,并在公告2日内,不得再进行该种股票的交易。
4.发行公司的董事、监事和高级管理人员。我国《证券法》第42条规定的短线交易主体特别窄,只限于持有公司5%股份的股东,不包括《条例》规定的董事、监事和公司高级管理人员,与《条例》相比,从立法上是一个倒退。对于《条例》和《证券法》规定的不一致,应作何种解释?这可以理解为我国立法者态度与以前政府的态度有很大不同。不过,我国证券立法应该坚持与国际通行做法接轨的原则,尤其在我国即将加入WTO,将会有更多的国外投资者来我国证券市场投资,一味排斥国外的先进经验是不明智的。我们认为,结合我国实际情况以及从短线交易规制本身追求的目标来看,短线交易主体只限于主要股东是不适当的,它至少应该包括公司的董事、监事和高级管理人员。
需要指出的是,法人作为董事、监事,能否认定为短线交易的主体?持有公司已发行股份5%的股东,已不似先前《条例》立法有表决权股与无表决权股的区分,当然应包括法人机构。《证券法》对于法人能否充任董事、监事虽未作明文规定,但实践中早已司空见惯。我们认为,法人担任董事、监事并不奇怪,法人虽不能亲自参加公司经营行为,但可委派自然人去行使董事、监事职能,并指挥这些董事、监事和高级管理人员执行法人的意志。他们实际执行着董事、监事的管理职务,常有机会接触到上市公司内部消息,这些代表法人的自然人当然能够成为短线交易主体。如果我们仍然一味坚持法条主义的僵硬呆板立场,其实也有悖于《证券法》的立法精神,同时也阻碍刑法对证券内幕交易犯罪中短线交易的处罚。当然,对法人的处罚,还需比照刑法中处罚法人犯罪的“两罚制”原则进行。因此,从立法目的上看,应将法人股东的董事、监事和高级管理人员纳入短线交易主体的处罚范围,这符合立法意图,而且有利于保护股东、证券商的权益。
短线交易的主体只能是特殊主体,我们在司法实践认定时,不可随意扩大短线交易主体的范围,以免产生不良后果,有碍于整个证券市场的有序发展。
(二)短线交易的主观方面
法律既然已经事先规定了几种特殊人员负有保守上市公司重大商业机密的责任,因此,无论这些人员是故意还是过失,一旦违反有关的期限规定和证券种类从事证券交易了,就构成短线交易行为,不考虑其是否以牟利为目的,即可推定为主观上的故意,采取无过错责任。因为,从内幕交易法律制度来看,构成内幕交易的前提条件必须内幕人员知悉并利用内幕信息,但要证明公司内幕人员知悉并利用内幕信息并非易事。在金融实践中,监督机构对市场上内幕交易的监督或对可疑交易的指控所面临最大困难就是难以获得强有力证据,因此,这会大大减少法律制裁内幕交易的效力。为防止特殊身份人员滥用内幕信息,立法机关只能采取一种事前防范机制,它假定只要其是具有特定身份的内幕人员,就可能会滥用内幕信息,进行投机性交易,因此,在法定期间内,特殊身份的内幕人员进行短线证券交易,不管其是否知悉内幕信息,也不问该交易是否利用了内幕信息,都一律对其交易所得进行强制性剥夺。这对于稳定证券市场秩序,稳定中小股民的投资信心和打击内幕交易都将起到积极作用。
从世界其他国家的司法实践看,大多采用的是客观归责标准。在现金买卖股票的情况下,不论是否在集中交易市场买卖,不问内部人员有无利用内部消息的可能性,只需有交易行为成立的事实,法官即有权适用短线交易的处罚条例,并行使归入权。目前,我国证券市场发展尚属初创时期,对内幕交易的认定与处罚的经验都十分有限,理论上也没有形成完整的体系,故在目前一段时间内宜选取无过错归责标准;一味坚持短线交易人员主观故意的确定,不仅难以判断短线交易行为的违法性,而且也不利于震慑短线交易人员,应待证券市场发展成熟后,各种处罚机制达到相当发达程度时再作进一步修改。///
(三)短线交易的客观方面构
成短线交易的交易行为,必须由一组买进和卖出两个行为构成,这是司法部门认定短线交易行为的关键所在。构成短线交易的行为必须包括一组买进和卖出行为,即在法律规定的禁止交易期限内,在两个时点上进行了两次方向相反的交易。例如:第一次交易是买进,在六个月或特定期限内进行第二次交易就必须是卖出;反之亦然。在法定时期内连续进行的两次互为相反方向的一组交易就是构成短线交易行为特征。认定短线交易时还要特别注意,如果在法定时期内连续进行了同向交易,则不能视为短线交易,例如:公司内幕人员在1月1日买进股票,在5月1日再次买进股票,这两次股票的交易就不属于短线交易。
(四)短线交易的客体
这一点并无太多的疑问,与一般的内幕交易犯罪相同,是复杂客体,既侵犯了证券交易管理秩序,又危害了投资者的合法权益。
三
我国对于短线交易的处理,目前主要是依靠行政措施:一是1997年颁布的《证券市场禁入暂行规定》,如果被认为是市场禁入者的,将在3年到10年内,甚至永久性不得从事证券业务或担任证券公司高级管理人员。二是《证券法》第183条规定:“责令依法处理非法获得的证券,没收非法所得,并处以非法所得一倍以上五倍以下或者非法买卖的证券等值以下的罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”但如何依法追究短线交易者的刑事责任,立法上却没有规定。如以这些行政性处罚措施作为追究短线交易者的刑事责任替代工具,似乎让人有种隔靴搔痒、对症不下药的感觉。
要补充短线交易犯罪的立法,追究短线交易的刑事责任,我们认为还应该正确认识以下几个问题:
(一)罪状的表述问题在
《刑法》增设“短线交易罪”,以填补我国证券内幕交易犯罪领域中的一项立法空缺,试拟罪状如下:“证券、期货交易公司发起人或者持有股份有限公司已发行的5%股份的股东、上市公司的董事、监事及高级管理人员以及为股票发行或者为上市公司出具审计报告、资产评估报告和法律意见书等专业机构和人员在相关法律规定的禁止交易期限内,进行了证券、期货交易的。”
(二)法定刑的幅度问题
由于和内幕交易罪的社会危害性、犯罪手段、主观恶性等基本相当,可以比照现行《刑法》中关于内幕交易罪的量刑幅度,初步设想可按如下方案裁量:“处五年以下有期徒刑或者拘役,没收其非法交易所得,并处非法所得一倍以上五倍以下的罚金。”“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。”
由于采取的是无过错责任原则,故不存在“情节严重”分档一说,只要在特定的禁止交易期限内进行了证券、期货交易的,就可以追究其刑事责任。
(三)短线交易认定中的几个具体问题
1.短线交易的禁止交易期限的计算。如上文所讲,短线交易是指上述主体在法律规定的一个特定期间内进行证券投机交易。这一法律规定期间通常是指证券买进和卖出的间隔期,各个国家和地区的规定基本上是一致的,最多不超过六个月。短线交易法定期间计算是以连续发生的两个相反的交易的间隔时间来计算的。只要任意两个连续进行的相反交易发生在六个月内,该交易就属于短线交易。例如,H公司董事在
2.可能成为短线交易的证券种类。当今不少国家和地区短线交易的交易标的不仅包括交易所的上市股票,还包括场外交易的公司股票。美国短线交易品种就包括公司内幕人可能滥用公司内幕信息进行交易的一切股票,包括集中交易的股票和场外交易的股票。根据美国证券交易委员会3a一11—1规则规定,“新股认购权利证书”、“新股权利证书”、“可转换公司债”等都包括在内,都可以成为短线交易的标的①。我国台湾地区“证券交易法”第157条规定,短线交易的证券只限于上市公司的股票,也就是说,限于集中交易市场———证券交易所进行上市交易的股票,不包括场外交易的股票。但也有学者认为:从短线交易立法的目的来看,场外交易的证券也应纳入短线交易的范畴,应该突破②。
从我国《条例》和《证券法》规定分析,证券交易是否只限于常规交易,在条文中并没有明确界定,但实际的运作中大多限于常规交易。随着证券市场的发展,证券交易品种、方式日趋于多样化,非常规交易品种、方式将大量出现。因此,从证券立法所追求的建立“三公”市场秩序、与国际接轨的精神来说,我国《证券法》调整的证券交易不应只限于普通股票,也应将非常规交易纳入其规制范围内。目前,我国已允许上市公司发行可转换债券,并在证券交易所集中上市交易。因此,从我国未来短线交易立法范围来看,不仅应当包括可转换公司债券,还应包括新股认购权证、质押股票权证、股指期货等证券衍生品种。
3.短线交易非法所得的计算。内部人员短线交易中如只有一笔,其所得利益较为容易计算,当有数笔时,在量刑时就显得尤为重要了。一般讲,短线交易的所得计算方法大致有以下几种:
(1)股票同一鉴定法(the rule of identifying the stock certificate),即将法定期间内买进的数笔股票与此期间卖出的股票,作同一鉴定计算,换言之,计算内部人员短线交易所得利益时买进和卖出的股票须是同一笔相配计算。这种计算方法的缺陷在于内部人员可以选择股票交割种类以规避法律。(2)平均成本法(the average purchase price and average saleprice),即以买进各笔总金额与卖出各笔总金额之差计算所得利益。(3)最高卖出价减最低买入价法(High price out ,Lowest price in rule),即将法定期间所发生的最高卖出价与最低买入价相配计算其差额,其他的交易置之不理,换言之,以买进股票的最低价与同等数量卖出股票最高价相匹配。
日期股票数量买进价日期股票数量卖出价差额匹配结果1月1日1000010元2月1日1000015元+50000计算1月10日1000015元2月10日1000020元+50000不计算1月15日1000020元2月15日1000010元-100000计算
根据上表,尽管从总量上看,行为人的交易并没有获得任何利润,但按照最高卖出价减最低买入价法却能够计算出10万元的非法所得,显示出严厉的处罚态度。美国法院SmolilweV.DelendoCorp.一案,就是采用最高卖出价减最低买入价法③。由于内部人员短线交易责任的规定,其主要功能在于事前威慑而非事后补救,惩罚效果明显。因此,我国将来可考虑在计算内部人员短线交易所得利益时亦应采用最高卖出价减最低买入价法。对于内部人员从事短线交易所得利益,公司可以行使归入权。
自我国《证券法》规定短线交易以来,其运用尚乏证券理论上的支持和刑事司法判例上解释,我们应该很好的参酌与借鉴国外立法例,从中汲取营养为我所用。尽早在《刑法》中增设短线交易罪,不仅可以增加股东对上市公司交易公正性的信心,更为重要的是,增加了对证券内幕交易犯罪中短线交易罪处罚的可信度和法律规定的实定性。
最后,我们想引用美国法学家E.博登海姆讲过的一段话作为本文的结束:
“没有强有力的规则保护的法律,初看似乎可以提供一致性和稳定性,但在实践中往往变成了一种虚幻和空想。”
(王作富系北师大刑科院特聘顾问教授，中国法学会刑法学研究会顾问，中国人民大学荣誉教授;顾雷系中国人民大学法学博士。原载《法学论坛》2001年第2期)
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①美国《1934年证券交易法》第16条规定:“如该主要受益股东、董事或高级职员于不满6个月之期间内,对该发行人之股票(豁免证券除外)买进后再行卖出,或卖出后再行买进,除该股票之取得确属为履行以前之契约债务者外”,所获收益均可由得由“发行人依法律或依衡平法向管辖法院以诉请求之,或由该发行人之股东,提起诉讼。”
② 本文均以1999年12月25日第九届全国人大颁布的《刑法》修正案为准:“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券的。”
① 参见CADSBY,ID,AT8-59。
①赖英照著：《证券交易法逐条释义》(第3册)，第449页。
②[美]E.博登海姆著：《法哲学以及方法》，华夏出版社1987年版，第153页。
③ 1934年美国联邦法院第一次使用High price out ,Lowest price in rule,很好的贯彻了联邦政府颁布的《证券交易法》第16条b项的立法精神,有效的打击了短线交易,平稳行使了归入权。