来源：金牙大状律师网 日期 : 2013-07-13
陈光中 等
《中国政法大学学报》2011年第3期
编者按：2010年12月25日一26日，第三届中国法治论坛暨钱端升法学研究成果奖颁奖大会在京召开，共300余名专家学者参加会议。“中国法治论坛”作为全国性的法学学术交流平台，受到社会各界的支持和关注。本届“中国法治论坛”的主题是“司法公正与法治建设”，中国政法大学
陈光中：审判独立是审判公正的重要保障
我发言的题目是《审判独立是审判公正的重要保障》，分为两个部分：第一部分是对审判独立本身的含义和价值作一般性的解说，第二部分重点讲中国的审判独立问题。
首先，讲第一部分。审判公正是审判的灵魂和生命线，是实现社会公正的最后一道防线。从实体的角度来看，审判公正是指案件最终处理结果所体现出来的公正，其中包括准确的认定案件事实，正确适用法律，公平合理地解决纠纷，惩罚犯罪，恢复社会正义。审判实体公正的实现需要程序公正来保障，只有程序公正才能够最大限度地保证案件办案的质量，最终达到实体公正的目的。审判程序的公正性有若干个重要标志，譬如审判独立，当事人双方或控辩双方的平等对抗，当事人诉讼权利的充分保障，裁判者的中立，审判程序的公开等等。我认为其中审判独立是程序公正的首要的原则，对于实现审判公正，打造司法的公信力，树立审判的权威具有根本性的保障作用。
审判独立也叫司法独立，是一项现代法治国家普遍承认且普遍确立的基本法律原则，它的核心精神就在于法官在进行司法裁判的过程中只服从法律的要求或良心的驱使，客观判断证据、事实，公正裁决案件，而不受任何干预和控制。要求审判独立是由审判的特殊性和司法的规律性所决定的。
这可从下面两个方面去理解。首先从维护法律权威方面说。在现代的法治国家法律一旦被制定，就应当得到无条件的遵守，这是维护法律的严肃性、统一性和权威性的要求，也是现代法治的应有之义。作为案件最后的决定者，法官是通过个案的法律适用来维护法律权威的，这不仅要求法官本身具有良知和较高的业务水平，而且要求法官适用法律的时候要排除各种干扰。如果法官不能够依法独立行使职权，那么法官怎么能够有效地抵制外部的干扰呢?正如马克思所说：“法官除了法律就没有别的上司。”我认为这句话道破了法官独立与法律权威的关系，这是第一个方面。
第二个方面，从事实裁判方面来说。审判之所以要独立还在于法官是案件事实的裁判者。现代法治国家法官认定案件事实，应当遵循证据裁判原则和法庭质证原则。证据裁判原则指的是认定案件事实必须以证据为依据，质证原则指的是法官所依据的证据必须在法庭上依法定的程序在当事人或者控辩双方的参与下进行质证，以便辨别它的关联性、真实性、合法性，然后确定是否能够作为认定案件的根据。质证原则在一定程度上是同直接言辞原则是相关联的，如果要质证，就要搞直接言辞。换句话说，我们要尽量地让证人、被害人亲自到庭，接受双方的交叉询问，同时也接受法官的直接询问，以便更准确地判断其陈述的真伪，查明案件事实真相。显而易见，只有亲自主持或者参加庭审的法官和陪审者才真正有资格对证据和事实做出最后的裁判，别人就很难有这样的发言权，至少没有权威的发言权。因此，审判独立也是准确判断案件事实的最有效的保障。
还需要指出的是，联合国的国际公约把审判独立作为一项基本的原则予以明确规定。下面我引述联合国的两个文件，一个是《公民权利和政治权利国际公约》第14条的规定，其中指出：“人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭来进行公正和公开的审讯。”联合国《关于司法独立的基本原则》中也规定：“各国应当保证司法相关的独立并将此原则正式载人其本国的宪法和法律之中，尊重并遵守司法机关的独立。”也就是说把审判独立载入宪法和法律并且加以实行，这是各国的政府机构和其他组织一项职责，以上我说的就是关于司法独立的基本的含义、价值、意义以及联合国认为是应该普遍遵守的原则。
第二部分专门谈我国的审判独立。我国实行中国特色的审判独立原则，我国宪法第126条规定：“人民法院依照法律的规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”刑诉、民诉、行政诉讼法典也都有相关的规定，根据以上的规定我国的审判机关必须坚持党的领导，接受人民代表大会的监督，这里我想着重结合中国的实际来讨论一下审判机关依法独立行使职权与党的领导的关系，与行政机关的关系以及与人民代表大会的关系，至于审判机关内部的关系，限于时间，我就不讲了。
首先我们讨论同党的关系。在我国，共产党是作为执政党对审判机关进行领导的，我认为这个领导主要体现在政治上和组织上以及方针路线上的领导，而不是通过干预办案的方式来体现。党中央早在1979年作出的《关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》中就明确地指出：“加强党对司法工作的领导，最重要的一条就是要切实保证法律的实施，充分的发挥司法机关的作用，切实保证人民检察院独立行使检察权，人民法院独立行使审判权，……为此中央决定取消各级党委审批案件的制度。”这个1979年的指示，至今仍有重大现实意义。因为现在各级地方党委，包括政法委领导似乎仍然习惯于对具体的案件作协调并热衷于最终的拍板权。这种判而不审的做法，我认为违背了基本的诉讼规律，其弊端也日益显露。大家都知道佘祥林案是省法院退回下面，下面由政法委协调后敲定改判15年，基层法院初判，中级法院维持原判，这样就绕开了省法院。另外最近大家知道的赵作海案，检察院两次退回补充侦查，按照刑诉法的规定，一旦两次退回，没有新的理由，主要是没有新的证据，就不能再移送起诉。但是公安机关不愿意，然后通过政法委的协调，结果决定还是要起诉，还是要判罪。在这种情况下，检察院服从党的领导起诉;法院也是服从党的领导来判决。这两个案件如果没有政法委的协调、拍板，不一定会造成冤案。实践证明政法委协调案件，虽然有时候可能有利于服务大局，但也有可能借协调案件之名搞地方保护主义，或者搞疑罪从有。这两个案件明显的不是疑罪从无，而是疑罪从有。案件拍板搞错了政法委又不承担法律责任，因为这个案件起诉的、审判的都是检察员、审判员的名字。更何况现在政法委的领导有的还兼任公安局的局长，让政法委协调案件无疑让侦查机关来干预起诉、审判工作。因此为了吸取沉痛的教训，防止重蹈覆辙，保证审判权的依法独立行使，我认为应当取消地方政法委对案件的协调拍板权。地方的政法委对具体案件，我主张一概不要协调干预。当然对于全国性的大案要案或者社会影响重大的案件，我个人认为党中央与中央政法委有权依法协调处理。结合中国的实际，党中央政法委对于一些有全国性影响的案件，当然应当过问。比如说上海的陈良宇案件、厦门的远华案以及其他的一些非常重大的案件，中央必须直接过问。但是中央的过问也应该依法，在宪法、法律的范围内，这是党章规定的，党章规定：“党的组织应当在宪法和法律的范围内活动”，因此中央直接干预案件也得依法不能越权。过去有个别中央领导违法指示案件如何办的例子，社会影响很不好，所以说我们遇到中央的领导对案件有指示如果违反法律，最高法院最高检察院应该给领导说明这个案件不能这样处理，应该以法律的权威为重，而不能领导一指示，就照办而不管法律怎么规定。
第二我要讲的是与行政机关的关系。关于审判机关和行政机关的关系，尽管我国《宪法》以及相关的法律明确地规定，人民法院审判不受行政机关的干预，但是现实中人民法院却无法摆脱行政机关对个案的干预。甚至在有的地方出现法院对行政机关的干预卑屈顺从的奇怪现象。
我这里举两个例子：一个是重庆市出现的历史上最牛的公函，重庆市下面一个工业区管委会就当地的一个养殖户的案件，给一审法院发出了一个措辞强硬的公函，要求“一审(法院)不应采信(西南大学司法鉴定所的)错误鉴定结论，应做出驳回原告诉讼请求的判决”，并公然警告法院不要“一意孤行”。原以为胜券在握的原告，等来的却是一个与公函要求相符的判决，也就是说法院是按照行政上的公函来判的。这个案例被曝光后成为一个全国笑话性的事件。
另外一个案例就是四川某地的土地纠纷案件。该市国土局发了一个公函，要求不要马上判，等他们那边办完手续后再判，然后法院也就照办了。由于推迟判决，国土局把一切手续都办完了，判决的胜负对于胜诉一方来说价值就等于零了。
这种事情看来很典型、很个别，但是实际上反映了我国法院对于行政机关的干预无能无力的现象，反映了我国司法体制的问题。我国现在地方法院的经费由地方行政全额开支，盖办公楼也好，工资也好，都是地方财政一手操办。另外，人事上的编制也是由地方决定的。所以，人事权、财政权都掌握在地方行政机关手里，因此法院只能对它俯首顺从。这种制度上的弊端，中央不是没有察觉，所以十六大、十七大，特别是十六大的文件里已经提出要在这方面进行改革，想把地方行政机关管理司法机关的人事权、财政权逐步地剥离开来。而且这个事，党内党外上上下下已经议论了多年，但是因为阻力重重，分歧太大没有办法向前推进。到现在为止，包括这次司法体制工作机制改革在这个问题上，采取回避态度，没有涉及到。即便是这样，我认为我们的学者还是有责任去呐喊去呼吁，尽量地去推动，这是学者的良心责任。
最后，我谈一下审判机关和权力机关即人大的关系。根据我国的宪法规定，人民法院由各级人民代表大会产生，向同级人民代表大会负责并接受人大的监督。而根据《各级人民代表大会常务委员会监督法》的有关规定，人民代表大会及其常委会对人民法院的监督主要是听取和审议人民法院的工作报告、执法检查等方式来督促人民法院完善内部的监督机制。重点解决一些审判工作里面群众反映强烈并具有共性的一些问题，如告状难、执行难的问题等等。《监督法》并没有明确规定可以对个案直接进行监督。当然在实践中，人大代表可以向法院和检察院反映个案不公的问题。但是人大代表这种对个案不公的提出改正的建议，只是一种建议权和提案权，人民法院对这种建议应当要理性地对待，既要重视对个案的反映，又要坚持审判权行使的独立性，不受人大代表反映意见的约束。对于反映，要明确态度：反映的对就要改，不对就坚持原判不改。所以说在法院与人大关系上，《监督法》的规定同司法独立是没有矛盾的。
总之，坚持审判独立，保证审判公正，树立司法权威从根本上来说只能走体制改革之路。只有深入进行政治体制与司法体制的改革，审判独立这一重要的法治原则才能够得到实现。
张晋藩：以史为鉴谈司法公正
司法公正与法制建设的关系，是当前大家关注的热点问题，我想从以史为鉴的角度，谈一谈中国古代的思想家与政治家在解决这个问题中所表现出的智慧和较为成熟的经验。
中国古代文献中以“中”，即不偏不倚来比喻司法公正，所谓刑法得中，同时强调“中”对于社会的重要影响。孔子说“刑罚不中，则民无所措手足”，百姓手足无措，社会的乱象可想而知。司法之所以“不中”，孔子认为是由于礼乐不兴的缘故，他说“礼乐不兴，则刑罚不中”，反之，礼乐兴则刑罚中。就是要求司法者具有良好的道德观和高尚的思想情操。刑罚得中之后会带来社会的和谐，所谓“中和”，古书说“致中和，天地位焉，万物育焉”，也就是司法效果与社会效果的统一。
为了做到司法公正，古人很强调司法官的作用。唐代白居易说：“虽有贞观之法，苟无贞观之吏，欲其行善，不亦难乎?”宋代王安石也说：“守天下之法者，莫如吏。”清代王夫之在批评单纯的任法或者任人都不足为治之后，得出结论：“择人而授之以法”，使之遵焉。治法与治人的结合是古人法律智慧的体现。
为使司法官做到公正司法，要求他们一者知法，再者执法。为使其知法，由唐迄宋建立明法科、刑法科选拔司法人才。明清二朝实行八股取士，为了弥补官吏法律知识的缺陷，明清律典特设“讲读律令”条，每年年底由上司官考校，如果律意不明，用法有误，初犯罚俸，再犯刑责。这条规定对于官吏学法确实起了督励的作用，由此而出现了《大清律例便览》之类的学律参考书。在明清的官箴书中也多有熟读律令的内容，说明讲读律令的法律规定所起的引导作用。此项规定不见于外国的古代法典，是中华本土法文化的产物，反映了在治吏问题上的经验积累。
为使官吏严于执法，从唐律到大清律例规定“每断罪皆须具引律令格式，违者答三十。”但为了使生硬的法条更容易被群众接受，在司法实践中也注意法、理、情三者的联通，所谓礼顺国法，法情允协。在刑案资料中经常可以见到准礼、按法、原情的字样。法、理、情三者的联通，既不损害法律的权威与公正性，又减少了执行法律的阻力。使法律义务与社会义务、亲情义务相统一，是古人法律智慧的又一体现。
为了从程序上保证司法公正，允许逐级上告直至京控。以清朝为例，京控案件或发刑部主审，或发回督抚审理，或由皇帝亲自审理。为防止缠讼刁讼，严禁越级上控。在京控的呈状中必须写明各级判决的详情，有些案件确实是经过京控得到昭雪，杨乃武与小白菜案便是一例。
对于死刑案犯的审决，从南北朝起，便收归朝廷。唐朝死刑犯执行前，要经过三复审的复核程序，由皇帝亲自掌握。清朝乾隆十四年废除三复审制度，他在上谕中说：“朕每当勾决之年置招册于傍，反复省览，常至五六遍，必令毫无疑义，至临勾时，犹必与大学士等斟酌再四，然后予勾，岂啻三复已哉?”{1}由于人命关系重大，处理不当会导致社会的震动，所以皇帝在勾决之前，反复驳议，力求做到公正。这里也反映了中国古代司法重人命的人本主义倾向。总之，为了建设司法公正的法治环境，也需要从传统法文化中寻求资源。
陈国庆：司法公正：标准与实现途径
针对这次研讨会的主题，我主要谈两个问题：一是司法公正的评价标准;二是从我国来看，实现司法公正的途径及应当采取哪些措施。
司法公正，要求司法活动的过程和结果都要坚持和体现公平、正义的原则。评价一个国家的司法是否公正，我们认为是有一定的客观标准的。当前，司法腐败、司法不公问题，群众反映比较强烈。但是评价的问题，不要仅仅靠感觉，应有一系列客观标准。比如刑事司法，到底怎么评价?我们现在每年批捕、起诉、审判的案件超过百万人，按照我们现在的审判情况来看，99.9%以上的案件我们认为在认定事实、适用法律上都是正确的。但问题是司法似乎不允许犯错误，一万个案子办对了是应当的，有一个案子办错了，人们马上会对司法失去信心。前一段发生的包括佘祥林案、赵作海案，都是十几年前发生的案子，但是因为这些案子的出现，人们对我们司法的信任度急剧下降。
关于评价的标准，学术界曾提出了多种学说和理论，包括实质标准说、形式标准说和法官标准说、个案标准说与整体标准说、国内标准与国际普遍标准说等，但这些标准都离不开两个最为基本的判断标准：社会标准和法律标准。从法律标准来讲，主要是实体标准和程序标准。
实体的标准，要求司法机关对司法的判决和认定应当以事实为根据，准确地适用法律、对诉讼双方实体权利与义务的重新分配或确认合法而合理。当然，实体上有绝对的公正也有相对的公正。因为有些案件事实非常清楚、证据非常充分，适用法律也非常准确，是绝对公正的。而有些案件，因为认识上的原因，在事实证据上有一些偏差或难以真正认识事实的真相，在适用法律上出现一些偏差，可能容易出现不公，所以有些案件是相对的。程序的标准，现在普遍接受的理论是正当程序的理论。国内外的学者提出了很多观点，如英国的戴维·M·沃克、美国的萨默斯、戈尔丁等，在他们的论著里提出程序公正应该达到哪些标准。联合国的有关准则也规定了刑事诉讼程序最低的司法准则，特别是《公民权利和政治权利国际公约》对刑事司法的最低准则做了一系列的规定。一些国家对如何评价一个国家司法制度，都提出了一些要求和标准，包括我国香港地区对其法治状态，以及司法是否公正都制定了一系列的标准。前段时间，蒙古进行司法体制改革，提出一个评价标准，涉及十大项六十几个小项，从人员的素质到法律制度到司法独立等，都做出非常详细的标准。所以说在这方面，世界各国包括我国香港地区已经做了一些探索。
第二个问题，就是研究在我国实现司法公正的途径。
按照上述研究司法公正的标准，目前我国法律制度和司法体制尚存在一些问题，距离建设公正、高效、权威的社会主义司法制度还有一定的差距。
一是立法是司法的前提。完善立法是司法公正的保障。如果法律不是很完备的话，对于司法公正也是有影响的。比如说我们国家现在还没有完备的民法典，像刑事诉讼法，民事诉讼法的条文还比较粗疏，像德国、法国的民事诉讼法的条文都是一千条，甚至达到一千五百条，其刑事诉讼法也都有七八百条，而我们国家现在只有两百多条。很多程序还是需要立法来进行进一步完善，法律的一般性、稳定性、确定性还是有缺陷的。所以提高立法的技术，制定科学、合理、完备的基本法律仍然是我国法治建设的重要任务。
二是尚未建设一支完全适应司法公正需要的合格、充足的具有法律专业素质和崇高法治理念的司法专业人员队伍，从而影响了执法水平和司法公正。我国自2002年实行统一司法考试制度，这是提高司法人员素质的关键举措，但施行的时间尚不长，符合法官法、检察官法规定条件的司法人员目前在司法机关中所占比例并不大，特别是真正受过法律专业训练的司法人员比例尚不高，在中西部尤其是基层检察机关所占比例较低。现有司法人员无论专业素质还是公正司法的理念，尚不能适应建设公正司法的要求。
三是司法保障制度尚不足以支撑公正司法。我们现在司法中出现的一些问题，其实都与办案利益驱动有着重要关系，插手经济纠纷、不当干扰经济活动、裁判不公、执行不力等无一不与利益驱动有着内在的联系，这是司法公正的最大障碍。要实现司法公正，必须从根本上解决这一问题。
四是从传统文化和社会法治观念的形成看，传统的人情社会、大众行为尤其是日常生活中习惯于托人情找关系的风气与习惯，更与崇尚法治、依法公正办事的法治观念格格不入，这成了我们建设公正司法的观念障碍和社会障碍。
如何实现和确保司法公正，东、西方有不同的路径。按教授的说法，西方在文艺复兴的背景下，将罗马法的形式合理性注入统治秩序中，通过司法独立的制度安排，使司法机关不受当事人身份特性以及社会力量对比关系的影响，法官只服从法律，只服从自己的良心，强调法官只对上帝以及普遍价值负责，所以西方国家的司法公正是通过司法和世俗世界的隔离、通过严格司法人员遴选、终身的身份保障等方式加强法官的神圣性和独立性，从而维持司法公正。而中国则不同，从历史上来讲，隋唐开始的科举制度使司法官僚具有精英意识和世俗权威，对司法官员的贪赃及枉法行为的防范，主要采取上级监督和相互监督的方式，司法官僚没有独立的空间，也没有终极判断权，司法公正很难确立。包括近年司法机关的一些做法，如错案追究、司法人员竞争上岗、绩效考核、以当事人满意作为评价司法公正的标准等，使司法公正无从谈起，严重影响了我们司法公正的建立。当前必须从中国的实际出发，认真寻求妨碍司法公正的原因和问题，从而有针对性地采取措施，同时要注意，问题的复杂性决定了采取单一措施是不可能解决问题的，必须采取多种措施进行综合治理。
在中国，短期内要实现比较高标准的司法公正是不可能的，也要经过几十年的努力。目前比较重要的是以下几个问题：1、如何确保司法人员的素质，这是司法公正的关键所在;2、如何确保司法机关独立依法行使职权，不受外界的干涉;3、如何规范执法、限制自由裁量权;4、如何处理舆论、媒体对司法公正的影响;5、如何营造维护司法公正的社会文化环境等。
1、培养一支高素质的、合格的司法官队伍，是实现司法公正的最为重要的基础条件。“徒法不足以自行”，司法公正是由具有良好专业素质、崇高职业道德的司法官队伍来实现的，法律制定得再好，没有人严格、公正地去执行，法律的目的也难以实现。从这个意义上说，建设一支合格的、具有良好专业、道德素质的司法官队伍尤为重要。现在有些司法当中的顽症非常难解决。比如刑讯逼供、非法扣押、冻结款物、办案安全事故等，甚至贪赃枉法的问题，这些问题早就引起了各方面的高度重视。如公安部、最高检察院采取了一系列措施三令五申加以纠正和禁止，严禁刑讯逼供，禁止非法扣押、冻结款物，严格防范发生办案事故，但遗憾的是这些问题在实践当中屡禁不止。这些问题没有发现吗?发现了;没有制度吗?有制度;没有采取措施吗?采取了。但是这些问题就是长期得不到解决。我个人认为，司法人员素质不高、司法队伍没有形成严格执法的行为方式，可能是其中非常重要的原因，因为有法律、有制度、有禁令，就是不执行，这到底是怎么造成的呢?可能确实是因为司法人员素质不高。所以说现在提高司法人员的专业素质，逐步形成信仰法治、精通法律的具有高水准的、有职业道德的司法人员职业群体，是我们现在建设、实现司法公正的当务之急。
2、确保司法机关独立依法行使职权。为什么要讲司法独立或者讲独立行使职权呢?道理非常简单，如果司法机关、司法官员不独立，就不可能公正。不独立，办任何案件总是有人干涉、施加影响，怎么能够依照法律公正的办案呢?这是司法独立的最简单的一个道理。
3、规范、限制自由裁量权。
4、处理好舆论、媒体对司法公正的影响。舆论和司法公正的关系是非常复杂的，司法公正确实有赖于媒体的监督，这是司法公开、接受监督的重要途径。但同时，舆论和媒体使用不当，也可能严重妨碍和伤害司法公正。近年来看守所发生的一些非正常死亡事件，舆论媒体发挥了积极作用，有关司法机关采取措施惩治肇事者及玩忽职守者，推动了看守所管理的规范化，发挥了积极作用。但相当一些案件出现媒体绑架司法的现象，司法的审判受到媒体的不当影响。司法的过程包括最后的审判，要查明事实，搜集充足的证据，准确的适用法律，是一个复杂的过程。但个别媒体有时置案件事实、证据、法律于不顾。所以有人说，如果把舆论监督强调到一个不适当的程度，就会出现法律碎片化现象，就会导致一人一是非的状态。现在确实要研究如何正确处理新闻媒体监督和司法公正的关系。从司法机关而言，应当充分尊重民众的知情权和媒体的采访权，同时要掌握新闻传播的特点和规律，及时公布信息，正确的和媒体交流和沟通。就媒体而言，应当从反映客观真实、维护司法公正的角度制定媒体宣传报导案件的职业伦理准则，对案件何时、如何进行报导进行规范。
5、营造有利于维护司法公正的社会文化环境。在现实生活当中，我们这个社会中的关系文化，对司法公正影响很大。大家习惯于遇事总是首先“找关系”、“托人情”，而不是说相信法律，相信司法公正的处理。西方有一位学者说，法律的支柱就是基于公众对法律的信任。如果大家都不信任法治而信任关系，遇事不靠法治而是遇事找关系、托人情，司法公正也很难实现。要使对法律和司法的信任成为一种生活习惯。亨廷顿教授曾经说：“腐败与文化具有重要的关系。不怕一个社会存在腐败现象，最可怕的是一个社会弥漫和充斥了腐败文化，或整个社会充满了腐败风气。最让人担心的是腐败渗入到社会的每一个角落。”这段话确实是非常有道理的，我们铲除这种腐败滋生的社会文化土壤，是预防、遏制司法腐败实现司法公正的一个重要问题。在“关系社会”下，我们每一个人可能既是司法公正的拥护者，又可能是司法不公的助推器或参与者。我们要通过各种手段培育社会公众对法治的信仰，清除数千年封建社会所形成的特权现象，使依法办事成为社会公众的内心认同，在日常生活中形成崇尚法治、依法办事的习惯，这是我们实现法治的重要条件。古希腊伊壁鸠鲁说，“司法公正不是单方面的，司法公正是整个社会合议的结果，它是由我们社会的每一个公众互相约定而来，在任何地点、任何时间，只要有一个防范彼此伤害的相互约定，公正就形成了。”这非常值得我们思考。
陈卫东：司法公正中的几个问题
我想就刚才老师和陈国庆主任的话题作进一步补充。司法的公正问题的确是目前法学界、司法界普遍关注的问题，实际上它也已经超越了法学界、司法界而成为一个社会化的问题。目前的司法确实到了令人担忧的程度。司法不公乃至于司法腐败，民众对司法失去信心，甚至在我看来，现在民众已经没有了耐心，这几乎到了冰点的程度。我们搞法制建设搞了三十年，悲哀的是走到今天，路越走越窄，前途越来越看不清，甚至有些让人灰心，司法究竟怎么了?我们必须对这样的一些问题进行理性的反思。
我今天想谈两个问题：为什么司法会出现这种不公正?下一步从哪几个方面来着力来改进、完善这些方面?我想谈的是以下三点。首先一个问题是：司法功能的弱化或者边缘化是导致目前司法不公的一个重要的原因。
中国社会正经历着一场前所未有的社会转型，转型的过程中矛盾突出，利益冲突，社会大众非常渴望能够获得这样一利益上的司法保护，就是要强调追求司权益的司法保障。所以司法在目前扮演着重要的角色，但是恰恰相反，目前司法运作的态势是我们过分强调司法以外的一些机构在解决社会纠纷中的地位和功能。我们在司法的过程中特别强调政治效果，强调司法人员办案不单是一个法律家，还是一个政治家。甚至把政治要素作为衡量司法的首要考虑因素，这样就使得司法自身的独立的价值丧失，它就会偏离司法，满足政治的要求。就整个社会纠纷解决的状况来看，司法大有被其他机构、其他解决方式所取代的趋势。特别是目前的申诉上访的问题表现的特别突出，申诉上访是困扰我们的一大难题，千军万马进京上访，中央到地方可以说花了巨大的代价，巨大的人力物力财力来解决这个问题，但是始终得不到解决。实际上反思我国这样一种解决的方法出了问题。我国各级党委和各级政府高度重视，真正来解决上访者提出的问题，这就使得上访解决问题过分依赖党委和政府的作用，把司法丢到一边。这样一种司法行政化的解决方式替代了司法，而且远比司法有效。所以说老百姓根本就不信司法，找什么法院，要找党委，而且越高、官越大越才解决问题，这样就形成一种恶性循环，其结果就导致司法地位被弱化。所以我认为真正解决信访和上诉的问题，必须回到司法的轨道上来。无论是实体上还是程序上任何的信访部门都不能对案件有实质的处分，而只能起一个中转传递的作用，最终还是要回到法律的轨道解决问题，重树司法的权威。在整个刑事领域中，刑事司法运作中，我们不难发现，司法的地位实际上是边缘化的。刑事司法三大机关：侦查、起诉与审判，我们都知道公安十分强势，公安不但处于诉讼的最前沿，诉讼案件的第一道工序，案件的成型的缔造者，所以对整个案件的法律走向、事实走向、被告人的命运走向起着决定性的作用。又由于公安局长在党内特别是在政法委的位置，使得侦查机关处于整个刑事司法的核心的地位。当然检察机关也不示弱，检察机关也起到了非常重要的作用，其实到了法院也就是办办手续，基本上证人都不出庭，鉴定人也不出庭，而法官实际上就按照起诉意见书的一个模式走下来，司法在刑事诉讼中处于一个可有可无的位置。
第二点是司法责任的不明。为什么司法不公?因为司法负有解决司法纠纷的重任，如果说纠纷的解决者的责任非常的清晰，也就是说案件的解决案件的处理纠纷的解决自身有着直接的利害关系。换句话说，案件办的对不对，有没有问题，我们谁都知道是哪一个法官来处理的。我们在国外特别是英美国家经常看到，再大的案件，除非刑事案件定罪方面有个陪审团，那么在判刑中在法庭上他就是一个法官，法官的职权特别清晰，你必须全心全意，必须全力以赴，聚精会神地一丝不苟地把这案件办好，在这面前其他的东西都甘拜下风。我们中国不一样，我们中国案件解决的基本的法庭组织是一个合议庭，合议庭有审判长、承办人。一般的合议庭一般由三人组成，到了二审案件和最高法院的合议庭可能人更多。在合议庭之上还有一个中国特色的审判委员会，案件的处理还必须经庭长、院长这一关，所以这样一个审判组织模式使得所有的参加审判的法官或裁判者都会认为自己在其中并不重要。在这样一种情况下，谁说什么，就可以按照他说的去办，没有必要去得罪人。他可以没有理由的迁就，迁就之后没有后果，包括审判委员会投票一人一票，谁知道这一票是谁投的呢?就是说我们多数人的票投错了，法不责众，所以说这样的情况就造就明明是一些大家心知肚明的错案却没有人愿意出面。这么多人，为什么我要出风头呢，尤其是看到院长在那，院长的态度一明，院长的态度是什么，大家自然而然跟着投什么。我问了很多审判委员会成员，都是这种情况，必须明了“老板”的意图，“老板”就是院长，他一定不会做出和老板意思相左的决定，院长也说了，又不是我一个人做出的决定，我只有一票。司法要公正，必须要明确责任人。所以我建议一个大胆的、不成熟的设想，中国不能用这种集体式审判的方式，要建立个人独立审判责任制。
第三点是社会监督的缺失。司法不公就有司法权的滥用，司法权就得不到及时有效地监督和制约。目前中国的司法建立的监督说是一种多元化的监督，人大的监督，舆论的监督，检察机关的监督等等。实际上我个人认为，我们在监督体系中过多的强调了专门机构的监督，强调了国家公权力的监督，由一种权力对另外一种权力监督，这是中国的传统，延续历史上的监察御史制度。但是我们缺失的是社会的监督，一种真正意义上的人民群众的监督。所以我认为下一步，司法的发展要更多的考虑司法中公民的参与，我最近在做这样的一个课题，司法的公民，参与可以使公民投入司法，介入司法，影响司法，并最终认同司法。无论在侦查还是起诉，审判还是执行中，我们都可以探讨系统的、整体的公民参与司法。培育公民参与司法的意识实际上也是培育公民对社会、对国家承担更多责任的公民社会意识。现在我国公民对司法的参与程度是非常有限的，仅仅在审判中有人民陪审，众所周知，它只是一个陪衬，是完全形式化的走过场。要实现真正的陪审必须探讨陪审团的审判模式。像英美法系12人陪审团的方式我们不一定照搬，但是像日本的裁判员制度，六个裁判员加上三个法官，像韩国这样一种东亚的陪审模式，东亚的裁判模式我们是可以考虑借鉴的。陪审有一个最大的优势就在于它有效的转移了司法的风险。我们现在的情况是案件是由法院、国家或者说政府来担当的，一个案件处理得不好或者怎么来处理，一个杀人案件，你判死刑不判死刑，判了死刑被告人家属来告来游街，不判死刑被害人这边又示众，反正是你左右不是，为什么呢?因为一切的问题都是国家在第一线。那么我们能不能把这种责任转移，把它转移给社会，比如说陪审团。我就在想，辛普森这个案子肯定是有问题的，它再有问题，陪审团决定了，社会也就认同了，为什么?因为他找不到别人，他只能找自己的同类人。他没法去上访，你到政府告得着人家陪审团么?所以我觉得这样的话，信访的问题，上诉的问题自然就解决了，这也是一个需要我们去认真考虑的问题。///
陈瑞华：“近期刑事司法改革的动向”
我刚从韩国考察归来，这次在韩国考察的一个重点，就是韩国的司法制度。韩国在2008年修改了刑事诉讼法，确立陪审制度。它的陪审主要是刑事案件定罪问题上，它要做出一个决议，但它没有法律的约束力，它对法官是一种参考作用，但是两年来凡是陪审团参加的案件，法官100%都采纳陪审团的意见。在量刑问题上，它可以提出陪审员个人的一些量刑建议，对法官来说是一种参考。两年多的陪审团的试验，一些数字出来了，让我们感觉到有所触动。第一个数字：无罪判决率，陪审团参与的案件无罪判决率达到了20%，而在陪审团实行以前，韩国的无罪判决率一度低于1%。它跟日本一样有它的精密司法传统，所以韩国目前全国的平均无罪判决率为2.5%左右，其中陪审团达到了20%左右。第二个让我们感到惊异的现象，就是非法证据排除规则。08年以前实施的状况非常不尽如人意，08年陪审团制度确立以后，非法证据排除规则得到正式的实施。还有一个问题就是律师的辩护在08年以前流于形式的现象屡有发生，08年以后情况发生了根本的转变，在法庭上，有陪审团参加的案件，律师可以直接面对陪审团，说服他们。首尔律师协会的一个大律师这样说：“说服一个不了解法律的作为陪审员的普通民众，要比说服职业的法官容易十几倍。”所以辩护制度大为改善，积压率大幅降低。那么韩国这样一个制度不是唯一的现象，韩国告诉我们说陪审团这个制度对它的整个司法改革起到了一个画龙点睛的作用。过去很多改革效果不如人意，陪审团制度加上其他制度结合起来取得了效果。
那么我们再看一下前苏联和东欧国家，有多个国家采纳了陪审团制度，其中影响最大的是俄罗斯，俄罗斯政治上发生剧变之后，确立了陪审团制度，最初是在九个共和国和省一级的机构开始试验，后来在全国推行陪审团制度。有了陪审团这样一个中立的裁判机构，法官不再拥有定罪的权力，而走向了消极的仲裁者。控辩双方的对抗成了法庭上的主导，无罪判决率也大幅上升，很多过去可能很难判无罪的案件，在陪审团面前都被判无罪。律师的辩护，控辩双方的对等也得到了明显的改善，当然我们不是说这些国家的改革是绝对成功的，而是说一种现象。
从东亚地区的韩国、日本到前苏联东欧国家的司法改革对我国家的一个启发在哪里，我们今天的话题是司法公正，而司法公正是要通过司法改革才能真正实现的。我觉得30年来中国的法治建设取得了长足的进步，这是不容置疑的，但是我们的司法改革停滞不前，我们的制度建设和一些规则建设，到今天，我们需要回过头来反思我们走过的道路。2003年中央刚成立司法体制改革的领导机构，两高、两部分别参与了司法体制改革的研究、讨论这样一个决策过程。03年的司法体制改革当时一度研究了很多大的问题，比如刚才各位老师提到的执行权的归属问题，看守所的归属问题，两审终审制要不要变成三审终审制的问题，执行中的裁判职能和执行职能的重新设定问题。03年的司法改革运动应该说研究很多问题，有的问题研究的很透彻，但是让人感到遗憾的是03年的司法改革运动浅尝辄止，没有取得有效的突破。03年以后真正称得上司法改革的可能就是死刑复核权收归最高法院，死刑复核权收归最高法院作为一个契机，牵一发而动全身的改革带动了以死刑案件为中心的一个刑事司法改革运动。从死刑复核权收归最高法院，到死刑案件二审开庭审判，到一审逐渐实行证人出庭作证，实行直接延迟的审判。这场运动一直持续到今年，今年的7月1号，两高、三部通过的死刑案件证据规则和非法证据排除规则应该说是以死刑案件为主要的对象启动的刑事司法改革一直走到了今天。它的基本的动因一个是解决冤假错案问题，一个是减少刑讯逼供问题，把这两个作为它的主要的目标，推动了这样一场改革。03年以后的大的司法体制改革基本上没有发挥作用，后来发展到08年，08年又兴起了一个刑事司法改革研究运动的一个小高峰。那一年举办了很多的会议，讨论进一步地深化司法改革问题。这时候的司法改革已经从普遍的司法改革变成了刑事司法改革，让我们感到很遗憾的是应该是大规模的全方位的司法改革，到了08年基本上是以刑事司法改革一枝独秀，成了中国司法改革的一个命运。那时候讨论了被害人的国家司法救助问题，主要是为了解决被害人的上访这样一个影响社会和谐稳定的问题。当然也讨论了比如说司法经费的拨款问题，也讨论了像今年又出台的另一个量刑程序改革，如何规范法官自由裁量权的问题。
从这样一个改革的历程中我们可以看到，我们是从正面的来调整公检法司的法律关系，我们试图消除影响司法公正的体制上的因素。可以说十几年来的司法改革我们如果做点总结的话可以发现，大的涉及影响司法公正的体制的因素没有得到根本的触动，比如说法院的人财物问题、司法的地方保护主义现象。刚才谈到的司法的社会化问题，没有取得实质性的进展。那么我们走了一个什么样的道路呢?可以说如果再放眼到更远的时间，1996年中国刑事诉讼法的修改到现在，看我们改动最大的是三个点：一个是审判的方式，第二个是证据的规则，第三个是一些法院、检察院内部的管理机制。在这样一个大的格局下，你会发现整个司法体制陷入了某种困境，正如刚才几位老师所说，现在一些现象一些问题有些不仅没有得到缓解，反而愈加恶化。
比如说信访的问题，其实是中国公民没有任何法定的救济途径而走上的一条无可奈何的非常救济之路，它的依据是宪法：“任何国家机关和国家机关工作人员侵犯公民权利有权申诉控告”这个宪法条文。但是非常遗憾的是，这样一种申诉上访影响了社会稳定，影响了上访人获得公平正义的这样一种现象。他并没有任何制度上的突破，我们今天采用的是“堵”，要么是花钱买平安这种极端的手段，要么是狮子大开口一切给你满足;要么严厉镇压和打击，两种极端的处理方式。既然信访已经毫无意义，为什么不取消它呢，为什么不构建国家宪法法院，作为国家最后的救济途径，这是个体制问题，这不是一个简单的技术问题。所以我们这次在韩国考察了宪法法院，才知道信访有出路，那就是任何公民的权利遭受侵犯得不到普通的救济的时候，以宪法为根据上诉到一个宪法裁判庭，这是中国信访制解决它的根本出路，信访的唯一出路是取消信访，纳入司法途径，不走这条路恐怕将来还会走很多弯路。
再比如说今天困扰中国社会各界高度关注的司法腐败问题，司法腐败目前我们没有进行过多的实质性研究，可能研究也非常不容易。但是从我们的经验常识来看，腐败问题确实已经到相当严重的地步。腐败问题怎么产生的，有的人说素质低，有的人说权力过于集中，其实腐败问题从根本上来说，是司法体制多种病症的总爆发，这种高度封闭的裁判过程，行政化的审批机制，权力过于集中于少数裁判人、决策者的手里，使得腐败问题犹如一个顽症一样困扰着整个国家的司法体制。
所以我们可以看到在整个的司法改革运动中我们如果梳理一下，可以总结出几条教训。
第一条教训：民众的参与不够。公众成了司法改革的旁观者、看客，没有真正的加入到司法改革的进程中来，民众成了旁观者，民众又对司法的公信力非常不满，于是就出现了只好借助各种媒体尤其像互联网这样一个不署名的最自由、最方便的言论发表机构，来发泄自己的不满。所以我们可以看一看在民众参与不够的情况下，司法成了国家权力的再分配，左权力送给右权力，机构之间相互进行权力的平衡和分配，这样的改革之路恐怕是走不通的。我们十几年来的司法改革还有一条教训我们可以看到，就是从根本上没有解决诉权有效制约裁判权的问题，司法改革绝对不是把裁判权交给检察权，把检察权交给侦查权，这种国家几个公共权力的再分配是毫无意义的。从根本上来说是要研究诉权制约裁判权，只有让诉权制约裁判权，程序的正义才能得到实现，那就是所有的裁判结论要由利害关系人控辩双方经过有效地参与、表达自己的观点，提出自己的主张，影响最后的裁判过程。中国的社会转型期存在着很多矛盾，这些矛盾都不是靠实体能完全解决的，把一个利益分配给何方，本来就是仁者见仁智者见智的事情，可能比较容易取得共识的道路。程序的公开透明，控辩双方真正有效地参与，这就要求法院的审判执行等所有的裁判过程中让利害关系人有效地参与，发表意见，影响结论，给出明确的理由，让裁判的结果真正产生于公开透明对抗化的诉讼过程之中。
如果说还有一个教训的话，那就是今天我们律师作为司法制度的最大消费者，成了一个被打压的对象。律师不仅没发挥作用，反而被打压，尤其是刑事辩护律师，陷入到20年以来最严重的低潮之中，刑事辩护陷入困境，这可以说是法治建设以来最危险的时刻。律师被打压，律师整个群体遭到整肃，不仅官方把他视为二等公民，使他边缘化，普通民众对他也产生了各种各样的看法。目前律师这个职业尽管问题很多，但是这个职业总体来说是一个民主法治的声音，民主法治的象征，民间力量社会力量的象征。它处于一种低谷之中。
我们如果看看拉德布鲁赫写的《法学导论》，就可以看到里面谈到普鲁士的弗里德利希大帝，当时建立了律师职业，就对律师职业非常不满，因为它扰乱了他的秩序，使他的统治不能有效地进行。于是弗里德利希大帝下令在普鲁士全境废除律师职业，这个职业的废除一直到弗里德利希去世之后继任的皇帝才重新恢复律师职业。我们今天没有走到这么极端的地步，但是我们这个职业全国已经接近二十万律师人，北京市已经超过了两万人。律师的人数越来越多，律师介入的社会生活、法律生活越来越广泛。但是非常遗憾的是律师被边缘化。在整个的司法改革运动中律师不能加入到改革的进程中来。在司法问题中，律师的声音、律师的观点也得不到真正的采纳或者合理的采纳。
那么在这样的一个大背景下，我们再看刑事司法改革我们做一点点评论，刚才谈了一下大的司法体制改革。中国的刑事司法改革有几个亮点值得关注，但是这些亮点同时让人感觉到一种担忧，它能不能得到实施，因为中国法制建设搞了三十多年，我们猛然间发现我们陷入了一种怪圈。从西方引进的一些制度，我们有的时候很容易就引进过来了，在实践中很容易被架空，得不到有效的实施。法律的生命不在于颁布而在于实施。如果法律得不到实施，其命运还不如不颁布。2007年的《律师法》是一个最典型的样本。2007年《律师法》通过以后，它的33条、34条、35条涉及到律师在刑事诉讼中的会见阅卷调查问题，本来是取得了很大的突破，但是有关部门在执行这个法律上采用了非常消极的态度，使得个别条文在实践中执行不了。所以我们都说2007年《律师法》它的命运实际上是中国法治命运的一个缩影。
法律已经越来越多，我们已经号称初步构建了社会主义法律体系。但是法律的实施状况令人堪忧。那么近几年刑事司法的变革有几个亮点，我就简单的评论一下：
第一个亮点，应该是1996的审判方式改革。我们越回过头看，时间越长，越发现96年的审判方式改革有非常重要的里程碑的意义，尽管它在实践中的效果不尽如人意。96年的审判方式改革引进了对抗制的若干因素。实现了控辩双方的对抗，减少了法官庭前的预断，减缓了法庭审判流于形式的这种现象，这是有目共睹的一个事实。相对于96年以前，法院先定后审，法庭审判几乎完全流于形式的局面。我们说今天这个问题得到了一定的缓解。当然我也非常同意这样一个观点，一旦遇到一些敏感的案件，法庭审判几乎也是完全流于形式，问题并没有任何改观。
今年的7月1号通过的两个证据规定除了制定了五十多个条文的证据规则以外，在我看来在司法改革上一个最大的突破，可能就是程序性裁判机制的发育培养。我们国家传统上有三种裁判：刑事审判、民事审判、行政审判。1989年通过的《行政诉讼法》是我国司法改革历史上很重要的里程碑，它第一次把行政机关的合法性纳入司法审查的范围之中。但是从此以后有一个问题被遗漏了，没有解决，成了一个严重的问题。侦查机关的侦查行为的合法性如何受到司法审查，它既不能纳入到普通的刑事诉讼程序之中，也不能纳入到行政诉讼程序之中。侦查机关及侦查行为的合法性如何受到有效的司法审查。如果遇到违法侦查要不要受到专门的裁判制裁。更往前推进一步公诉机关的违法公诉行为要不要接受司法审查。初审法院的审判行为要不要受到司法审查呢?这是传统的刑事、民事、行政诉讼所不能涵盖的领域。今年的7月1号通过的《非法证据排除规则》在制度建设上取得了重大的进展。那就是被告人及其辩护人认为侦查行为存在违反法律程序的可以告到法院去。而且实行程序审查优先原则，一旦告到法院，法院就要终止审理实体问题，专门审查程序问题。给被告人提供了一个初步的承担举证责任。法官只要对侦查行为的合法性有疑问就启动正式的程序性裁判程序。在这种程序性裁判程序中，本案的被告人摇身一变成为了程序上的原告，本案的侦查员摇身一变成为了程序上的被告，本案的法庭摇身一变成为了程序上的法庭，本案的诉讼标的从被告人的刑事责任变成了侦查行为的合法性。用西方学者的观点，这是典型的诉中诉，案中案，审判之中的审判，又叫迷你审判，我们立法者和起草这个司法解释的人不知道他们当时有没有意识到这个问题的重要性。至少在口供的合法性问题上采用举证责任倒置，在证明标准上，强调控方要达到最高的标准，当然这个问题是有争议的。让检察官否定刑讯逼供达到最高标准可能有点不切实际，这是它的一项价值。但是从司法改革的角度来看，这样一个非法证据排除规则在整个中国刑事司法领域撕开了一个口子，打开了一个缺口，那就是侦查公诉审判行为的合法性终于可以接受专门的司法审查。法院在审判被告人刑事责任的问题之前先解决程序的合法性问题，所以如果我们要做一点点总结的话，这是不是一种刑事、民事、行政案件三大裁判领域之外第四种裁判行为，程序型裁判行为开始在中国出现。那么这样一种新的司法改革应该说制度取得了突破，能不能取得真正的有效实施，今天看来是让人不无担忧的。其中最大的问题是法官有没有这样一种独立性、观念和意识。把侦查行为的合法性纳入法庭的审判对象，正如法院把行政行为的合法性入司法审查范围一样。这考验着我国司法的独立性、权威性以及法官的司法理念。我们可以看到连审判的概念都发生了变化，传统的审判就是实体审判，实体裁判，解决民事争端，解决刑事责任，解决行政争端。程序性裁判解决的是程序合法性问题。所以这是一个问题。另外一个问题就是我国公检法关系能不能容忍这样一个制度法的生效与实施。那就是让侦查员出庭作证接受控辩双方的盘问，让检察官出庭应诉作为侦查员的诉讼代理人来证明侦查行为的合法。让被告人能在法庭上同他的律师直接向侦查员盘问、对峙确定当初侦查行为的合法性，这给我国的司法体制提出了一个考验。
再比如说今年10月1号通过的量刑程序改革，量刑程序改革最大的成果是构建了相对独立的量刑程序。相对独立的量刑程序在被告人认罪的案件中定罪程序几乎被省略，它只进行形式审查，被告人认罪的自愿行为，只要认罪是自愿的，定罪问题不再审查，直接审查量刑问题。但是在被告人不认罪的案件中，却采取了极其保守的做法，那就是被告人不认罪的案件不改变法庭调查法庭辩论的格局，而在法庭调查阶段分定罪调查和量刑调查，在法庭辩论阶段分定罪辩论和量刑辩论。我们认为这种改革是一种妥协的改革，会带来严重的问题。一旦被告人选择无罪辩护，他将被迫在认罪与不认罪中做出选择。他做了无罪辩护，他再做有罪辩护量刑辩护，两者自相矛盾相互抵消，达不到应有的作用。而且对于一个法官而言，眼前同时接触无罪证据、有罪证据和量刑证据，必然产生预断。当然，相对独立的量刑程序改革也是一个突破，它改变了我们国家以往以定罪为中心的裁判构造。检察官提起诉书，还要提量刑建议书。被害方被告方都能提量刑的意见。法官的判决，定罪部分要说理，量刑部分要专门说理。我们认为这是一个对审判概念又一次一个重大的突破。原来的审判是实体审判，现在又增加了一个程序性裁判，在刑事裁判中又把定罪裁判量刑裁判分离出来了，我国的司法改革近期突飞猛进的发育了一些概念，进行了自主创新。但是让我们所担心的是，这种量刑程序改革能不能有效地管制，有几个因素制约着它。简单地说，第一，法官会不会善待平静地对待定罪裁判和量刑裁判，定罪裁判是有和无的关系，英语上叫all or nothing。量刑裁判是多与少的问题，是more or less。完全不同性质的两种裁判，法官能不能善意对待这两种裁判，做出恰如其分的对待。检察官能不能在充分的进行证明被告人构成犯罪承担举证责任的同时，对量刑建议承担相应的举证责任，把两者合理地协调好。律师辩护能不能提出充分的、有效的量刑情节，展开有效的量刑调查，我们能不能让被害人不再仅仅是民事案件的当事人，能够在量刑环节上充当真正的当事人，那就是三方构造同时存在，公诉人代表国家，被害人代表自己，被告方代表自己，三方提量刑建议，这都是考验我们的体制。时间关系，我就做一点儿总结就结束了。
总体上来说，中国近期的一些刑事司法体制改革，在规则的制定上，在证据规范的完善上，在审判方式的改革上，做出了一些突破。但是，这些突破如果没有大的司法体制改革能跟上，没有大的司法体制改革的保障，我们非常担心在实践中会流于形式，难以得到有效的实施。我本人对中国的司法改革还是充满一定的乐观态度的。而且，近期的改革表明，中国的改革潜力无限，完全可以在很多地方展开试验，把一些普遍化的改革试验的成果上升到司法体制改革的规范，这样一条自生自发的，自下而上的，带有试验主义的改革道路，要比过去那种动不动从西方引进一些制度，没有任何的试验就来做一些大的修整，可能在效果上会有一定的保证。
张保生：司法改革中的证据制度建设
刚才听了前面四位老师的发言，他们对司法公正从各个角度提出了自己的高见，我很受启发。特别是教授讲到他对通过司法改革来实现司法公正充满了信心，我也是一样。我提交这个论坛的文章讲到司法改革，现在我们有多条径路，从司法改革的历史来看，我们已经进行了十几年的司法改革，有很多方面的改革措施，但是我觉得有一个问题，就是在十几年的司法改革中，我们对证据制度的建设始终还没有引起足够的重视。
司法改革如果不把证据制度建设当做主要任务，如果只是在其他一些方面，比如说在工作方式方面进行一些改革，实际上司法公正的基础还是打不牢固。从司法改革特别是人民法院的三个五年改革纲要的实施情况来看，司法不公、司法不廉的问题实际上并未得到遏制，而且还有加重的趋势。从原因来看，我觉得有两个：一个就是所谓司法行政化的问题，现在法院在很多方面不像法院，倒像一个调解机构，或者像是一个政府机关。我们经常采取一些混淆法院和政府机关的做法。比如说法院提了一些口号，如“调解优先”，对诉讼纠纷做了很多耐心细致的思想工作，而不是通过证据裁判来解决争端，这种做法可能影响了很多案件的公正判决。比如赵作海案，其实赵作海案之前也有很多案件，刚才几位老师都提到了，突出体现了司法行政化的趋向。就是司法不独立，法院不是独立的裁判主体，法官不能正确、全面地运用证据规则来认定事实，而是受到外部行政机关的压力，因此司法行政化可能是影响司法公正的一个重要原因。我觉得下一步的司法改革，一方面应该强调加强证据制度建设，同时要改革一些行政化色彩很浓的做法。比如说像司法腐败如何治理的问题，我们看到公安部提出了五条禁令，大家都说很好，我们最高法院也提出了五条禁止。我觉得像这种做法，就公安部来讲是很正常的，要求警察不能做什么，提出五条纪律，令其必须遵守。但是对法院审判和法官来讲，这种做法就不一定是个有效的办法。用纪律来约束法官，不如用证据规则来提高其证据意识和证据裁判能力。总之，法院应当通过加强证据制度建设来约束法官的行为。
第二个问题是自由裁量权问题。由于法律本身有粗疏的问题，案件事实又是多种多样的，那么，法官拥有一定的自由裁量权对准确认定事实来说是必要的。但是，法官在认定案件事实的过程中，如果自由裁量权过大，特别是任意排除证据，那也会影响事实的准确认定。因为，案件事实已经发生了，是过去发生的事实，要认定事实就必须通过证据，可是法官如果随意排除证据，这在国外是受到严格限制的。例如，在美国联邦法院，有严格的证据规则来约束法官排除证据的行为，这叫做“错误裁定的后果”。如果一个法官在法庭上错误地排除了证据，而我们又不得不通过这些证据来认定事实，由于证据被法官错误地排除了，事实认定就失去了依据。法官错误地排除证据，在联邦证据规则里面他就要承担一定的法律责任或后果，比如上诉法院会将案件发回重审。我们现在看到，我们的法院在判决书上有时随意排除证据，就是一句话，本庭对该证据不予采纳，就轻易地把一个证据排除了。实际上，有很多司法腐败的案件都与排除证据的错误裁定有关。所以，要解决司法不公、不廉的问题，应该从加强证据制度入手来约束法院和法官的行为。
从司法改革的角度说，如果把证据制度建设作为司法改革的首要任务，就有一个证据制度创新的问题。教授把中国的司法制度概括为三大部分，一个是审判制度，一个是检察制度，一个是侦查制度。我觉得这三大制度就像三座大厦一样，而证据制度就构成了这三座大厦的共同基础。如果它们的基础不牢固，这三座大厦就会出问题，以致歪斜或者倒塌都有可能。因此，司法制度的建设要着力于基础建设。我认为，证据制度应该是构成三大司法制度的基础性的东西。从十几年的司法改革来看，虽然在某个时期证据制度建设得到了重视，比如说在最高人民法院的一五改革纲要中得到了重视，但我们同时也看到，尽管这两年冤假错案、司法腐败增多了，但好像到了三五改革纲要，证据制度建设却非但没有受到重视，反而越来越削弱了。是不是说我们的证据制度已经很完善了，下一步的司法改革不需要强调加强证据制度建设了，而是应该着重解决怎样司法为民、怎样让群众满意的问题了?我觉得答案应当是否定的，这说明在司法改革的指导方针上还是存在着一些问题。
刚才各位都谈到了我国司法改革中加强证据制度建设所取得的成绩，我对此也是给予充分肯定的，但是，我觉得我们的证据制度建设还很不完善，还存在着很多严重的问题：
第一个问题是，系统完备的证据制度还没有建成，应该说这个问题在最近十年来没有发生根本的变化。包括我们最近颁布的两个新的证据规定，这两个新的证据规定在很多方面对加强司法公正具有重要意义，刚才老师提出的问题，我原来没有想到，我觉得确实意义重大。但是，这两个证据规定的颁布也暴露出了证据制度建设方面的一些问题。就司法制度来说，证据制度是其中的一个根本性的制度，应该通过正常的立法程序，广泛征求各方面的意见，再来颁布实施。但这两个证据规定从颁布的时间来看是比较仓促的，最后的颁布稿也没有征求有关法律专家的意见，包括今天在座的教授。所以这里面还是存在一些立法或者司法解释技术方面的问题。另外就一项法律的颁布来说，如果说证据法是一个很重要的法律，证据制度是一个很重要的法律制度，那么在制定和颁布过程中采取一种神神秘秘的做法，对证据制度的建设来讲也会受到一些影响。
第二个问题就是现行的证据规则，我们还是觉得它存在着理念缺失、体系不全、内容重复和逻辑混乱以及适用不统一的问题。这些在我的论文里都讲到了，就不再细谈了。
第三个问题，就是两个新证据规定的颁布，还是给人感觉有一种司法行政化的问题，比如采取了“两院三部”发通知的方式。有时候我们也在讨论，到底它是一个立法，还是一个司法解释，还是一个红头文件呢?由于我们长期以来不太重视证据制度建设，没有把它放在一个非常重要的地位，在证据规则的制定过程中便没有经过很多专家认真讨论，反复征求意见，甚至进行必要的争论。所以，我们发现两个新证据规定中还是存在一些问题。比如说，死刑证据规定的第九条就与第六条存在着冲突和矛盾，并且违反了最佳证据规则。按照最佳证据规则，什么才可以做出合理解释呢?是原物的缺失可以做出合理解释，而不是任何问题都可以做出合理解释就行了。这个问题我觉得倒在其次，更严重的问题是第九条做出了一个关于“补正”的规定。
第四个问题，关于补正的科学性问题。我们看到，在两个新的证据规定中，有五条规定都提出允许补正，而“补正”并不是一个证据法概念，甚至不是一个严格的法律概念。我查了现代汉语词典，里面有“补正”这个词，它的解释是说补正就是“补充和改正(文字上的疏漏和错误)”。那么再看这五条中说什么可以补正呢?询问笔录没有询问人签字，没有询问时间和询问地点，没有见证人签字等等，都是可以拿回去补正的。询问笔录、勘验检查笔录，到了法庭上作为控方的证据出示了之后，如果发现了问题，还可以拿回去补正?我觉得，这样规定对于保证物证、书证的原始性和真实性，对于避免造假和虚构证据来说，应该说是起到了一个非常消极的作用。所以，我觉得不是说证据规则制定的多了就一定好，如果我们制定的证据规则中有很多错误，甚至违反了证据法的基本原理，可能会使有些规定变成允许造假、允许伪造证据的规定，也许本意是为了推进准确的事实认定，结果却会妨碍准确的事实认定。当然，我说这些问题都是在前进中、发展中产生的问题，但就完善证据制度来讲，我觉得我们还有需要进一步努力的地方。
第五个问题，是如何看待案件事实认定的错误率。证据法的宗旨是求真、求善的统一，准确认定事实只是证据法的宗旨之一。就是说，除了准确认定事实即求真之外，还有求善、求公正的要求。从证据法的基本原理来看，通过证据来认定事实是一个概率推论过程，也是一个经验推论过程。所谓概率推论过程，就是说，因为你要是不得不通过证据来认定事实的话，那么，证据作为事实发生后留下的痕迹或信息，你运用证据进行的证明就是对事实发生可能性的一种推论，而不是对事实发生必然性的一种推论。那么，对事实发生之可能性的推断，是要通过证明标准来约束的。就民事诉讼证明标准来说，它是一个优势证据标准;就刑事诉讼证明标准来说，它是一个确信无疑标准，或者我们从外面翻译过来说的排除合理怀疑标准。无论是民事诉讼证明标准，还是刑事诉讼证明标准，也无论怎么表述，证明标准实际上都允许一定的错误率。这个错误率，像我们中国政法大学的教育部长江学者、美国西北大学的教授就说，确信无疑的证明标准实际上是95%的概率标准，就是说，它应该允许有一定的错误率，这个错误率大概就是5%。刚才一位老师提到现在我们批捕百万，那就是如果一百万有5%的错误率的话，大概就有五万被错捕。这个错误率，我觉得它是人的认识能力问题，是马克思主义认识论的真理与谬误相对而言的问题。那么，通过证据来认定事实，如果说肯定会有一定错误率的话，这里面就有一个价值选择，就是要么错判，要么错放。教授说，在美国司法实践中有一个原则，就是宁可错放十个，也不错判一个。也就是说，它肯定会有错误!大家可以上网查一下，大概是美国历史上的248个错案，好像是哈佛大学两个法学博士写的，专门讲到美国历史上的重大错案，好像越是死刑案件出错的可能就越大。不知道是什么原因。但是，我们从中可以得到一些启发，那就是说，即使在一个证据制度比较完善的国家，我们假设美国的证据制度比较完善，但它也有一定的错误率。这就启发我们在理论上思考一个问题，比如，我们有一个口号：“既不冤枉一个好人，也不放过一个坏人”。请大家想一想，既不冤枉一个好人的同时，也不放过一个坏人，那就要求你一个错误都不能犯，正确率必须要达到百分之百，我觉得这是不可能的，也是违反马克思主义认识论基本原理的。所以，我建议，应该用这个错误率标准来考核我们的法官或者检察官，允许他们犯一点儿错误，可以犯一点儿错放的错误，但是不能犯错判的错误。因为，错判不仅违反无罪推定的原则，而且会带来双重的成本，你错放一个只是犯了一个错误，而错判一个则是犯了两个错误，同时还犯了一个错放的错误。这是一个证据理念问题，我们的法学教育应当给学生灌输正确的证据理念，那就是，通过证据来认定事实会有一定的错误率。
最后一个问题涉及法学教育。要加强证据制度建设，树立正确的证据理念，我觉得这里面有一个法学教育改革的问题。去年中国政法大学证据科学研究院与吉林省高级法院签订了一个协议，就是要给吉林省89个法院各培养一名证据科学方向的法律硕士。教授在合作协议的签字仪式上讲，他认为法官需要有三种知识，一种是法律科学知识，一种是政策科学知识，一种是证据科学知识。他认为，我们的法官都是法学院毕业的，又经过了司法考试，法律知识应该是没问题的;我们现在对法官经常进行思想政治教育和理论学习，法院也很重视政策工作，政策知识应该说也没有什么太大的问题。但是，就证据科学知识来讲，他觉得还是非常欠缺。我提交论坛的论文上有一个统计表，是将我们几所大学的法学院和美国几所大学的法学院做的一个比较。我们发现，美国大学，特别是一些知名大学的法学院，几乎都把证据法学作为JD的必修课程，好像只有哈佛大学除外。但在我国大学里面，除了中国人民大学和中国政法大学以外，好像本科生都没有系统学过证据法，因为证据法学不是法学本科生的必修课程或核心课程。这值得我们反思的问题是，我们大学的法学院是不是没有尽到培养合格法律人才的责任?我们应该反思这样一个问题，如果司法公正要通过司法改革来实现，如果证据制度建设是司法改革的首要任务，那么，法学教育应当如何改革才能进一步推动法治建设和司法公正向前发展?
【参考文献】
{1}《钦定台规》卷一四，《六科分掌》。