来源：金牙大状律师网 日期 : 2013-07-13
陈光中
2003年10月，第十届全国人大常委会将刑事诉讼法的再修改列入本届人大常委会五年立法规划。为了对此次刑事诉讼法修改献计献策，由我主持的刑事诉讼法再修改课题于2004年初启动。经过两年多的努力，课题组草拟出《中华人民共和国刑事诉讼法修改专家建议稿》(以下简称《建议稿》)。草拟《建议稿》的基本思路是:(一)坚持民主、科学、创新和务实的诉讼理念，即控制犯罪与保障人权相结合、实体公正与程序公正并重、客观真实与法律真实相结合、公正优先并兼顾效率。(二)坚持以宪法为根据。(三)坚持借鉴外国经验与中国国情相结合，坚持与联合国刑事司法准则相衔接。(四)坚持从实际出发，着重解决司法实践中突出存在的问题。
目前，课题组草拟出了共四百五十条的《建议稿》。现将《建议稿》中对现行刑事诉讼法修改的一些重点问题概述如下，以供立法部门参考，并与同行专家交流、切磋:
1.修改刑事诉讼法的制定宗旨。现行刑事诉讼法第一条对刑事诉讼法制定宗旨的规定是:“为保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法”。考虑到“人民”在我国是一个政治范畴，在外延上不包括严重的刑事犯罪分子，而刑事诉讼法要保护的是包括涉嫌严重犯罪的嫌疑人、被告人等一切人的基本权利。同时考虑到司法公正和诉讼效率是刑事诉讼的基本价值目标，《建议稿》将刑事诉讼法的制定宗旨修改为“为保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保障人权，实现司法公正，提高诉讼效率，根据宪法，制定本法”。
2.进一步完善程序法定原则。现行刑事诉讼法第三条第二款关于程序法定原则的表述是:“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。”根据法治国家的授权原则，并特别考虑到对违反法定程序的行为进行程序性制裁是程序法定原则的重要内容，《建议稿》将程序法定原则独立作为一条，并分两款作如下表述:“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定，不得超越本法和其他法律所规定的权限。”“对违反法定程序的诉讼行为，人民法院或人民检察院应当根据违法的轻重程度及结果情况，决定违法行为是否有效。”
3.将人民法院统一定罪原则改造为无罪推定原则。现行刑事诉讼法第十二条规定:“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这并非严格意义上的无罪推定原则。基于无罪推定原则是现代刑事诉讼之基石，《建议稿》第十条第一款根据国际社会的通行表述，将无罪推定原则表述为:“人民法院依法作出生效裁判确定有罪之前，任何人应当被推定为无罪。”此外，为了保证无罪推定原则所派生的罪疑作有利于被追诉人处理的精神在实践中能得到真正的贯彻和落实，该条第二款还规定:“不能认定犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪的，按无罪处理;不能认定犯罪嫌疑人、被告人罪重或罪轻的，按罪轻处理。”
4.增加规定比例原则。比例原则是现代公法一项非常重要的原则，被誉为公法的“帝王条款”。在刑事诉讼中，比例原则的确立对于合理划分国家权力与公民个人权利的界限，防范国家权力滥用，保护公民个人权利具有非常重要的意义。为此，《建议稿》增加规定了此原则，并将其表述为:“人民法院、人民检察院和公安机关实施强制性诉讼行为，应当严格限制在必要的范围内，并与所追究罪行的严重性、犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性相适应。”
5.增加规定不得被迫自证其罪原则。基于不得被迫自证其罪原则对于防止刑讯逼供、保护被追诉人合法权利的重要意义，并考虑到《公民权利和政治权利国际公约》关于这一原则的规定，《建议稿》第十二条确立了不得被迫自证其罪原则:“不得强迫任何人证明自己有罪或作其他不利于自己的陈述。”至于此原则是否包含沉默权，可结合中国实际加以解读。
6.增加规定刑事和解原则。考虑到刑事和解制度既体现了中国“和为贵”的传统和谐文化，又有利于提高诉讼效率和有效地解决刑事犯罪所带来的各种纠纷和矛盾;以及刑事和解制度、恢复性司法在国际社会的蓬勃发展趋势，《建议稿》在第二十条将刑事和解作为中国刑事诉讼法的一项原则予以规定:“犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其近亲属达成和解的，人民法院、人民检察院和公安机关可以考虑当事人的和解意愿，并根据案件情况依法不追究犯罪嫌疑人刑事责任，对被告人从轻、减轻或者免除处罚。”
7.增加规定一事不再理原则。鉴于一事不再理原则(禁止双重危险规则)在保障人权、维护司法权威和裁判稳定性方面的重要意义，考虑到我国刑事司法实践中存在的重复追诉之现实，结合国际社会一事不再理原则相对化的发展趋势，《建议稿》第二十一条确立了相对的一事不再理原则，即:“在人民法院作出生效裁判之后，任何人不得因同一行为再次受到起诉和审判，但是法律另有规定的除外。”
8.增加规定国际法优先原则。鉴于我国已经签署和批准的国际公约都规定了不少与刑事诉讼有关的内容;而我国刑事诉讼制度与这些国际公约的规定在某些方面存在一些差异。为此，《建议稿》参照国际社会的通行做法，在第二十二条增加规定了国际法优先原则，即:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约与本法及相关法律的规定不同的，适用国际条约的规定，但是中华人民共和国声明保留的条款除外。”
9.增加规定未成年人特别保护原则。考虑到未成年人犯罪迅速发展的状况，以及对未成年人犯罪被追诉人的特别保护对于保障人权以及社会长治久安的重要意义，《建议稿》第二十三条将未成年人特别保护作为一项基本原则予以规定，即:“人民法院、人民检察院和公安机关办理未成年人刑事案件时，应当考虑未成年人的身心特点，遵循教育、感化和挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅，充分保护未成年人的权益。”
10.完善辫护人的职责。现行刑事诉讼法第三十五条关于辩护人职责的规定存在两个突出问题:一是在辩护的内涵上对程序性辩护体现不够;二是过分强调了辩护人有证明被告人无罪的举证责任。针对这两个问题，《建议稿》第五十四条将辩护人的职责修改为:“辩护人应当根据事实和法律，收集、提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任以及维护其诉讼权利的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”
11.明确侦查阶段律师的辩护人地位。根据现行刑事诉讼法第九十六条的规定，犯罪嫌疑人尽管在侦查阶段可以获得律师的帮助，但是没有明确赋予律师的辩护人地位，从而使得律师在侦查阶段的介人名不正、言不顺。为此，《建议稿》明确规定侦查阶段犯罪嫌疑人聘请的律师的辩护人地位。
12.通过加强保障辩护人阅卷权的方式解决辩护方的知情权。针对现行刑事诉讼法造成的司法实践中律师阅卷难的突出问题，《建议稿》结合实际，不明确规定证据展示制度，而是一方面提前了辩护人了解案件材料的时间，另一方面扩大了辩护人阅卷的范围。《建议稿》第五十五条规定:“侦查期间，辩护律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，除涉及国家秘密外，可以查阅、摘抄、复制犯罪嫌疑人的陈述笔录、技术性鉴定材料以及本案的诉讼文书。”“自审查起诉之日起十日后至一审判决前，辩护律师有权到检察机关查阅、摘抄、复制本案全部材料。其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”“在第二审程序、死刑复核程序、再审程序中，辩护律师有权到人民法院查阅、摘抄、复制本案全部材料。其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”“侦查机关、人民检察院和人民法院应当为辩护人依法查阅、摘抄、复制案件材料提供条件和便利。”
13.加强辩护律师调查取证权的保障。调查取证难也是司法实践中存在的一个突出问题，并且一般认为主要原因出在现行刑事诉讼法第三十七条和第三十八条的规定上。为此，《建议稿》第五十七条和第五十八条从以下三个方面对这两条进行了修改:一是取消了辩护人调查取证需征得被调查人同意的不合理规定;二是强化了辩护人申请公安司法机关调查取证的权利;三是严格控制对辩护人法律责任的追究。
14.确立证据裁判原则。证据裁判原则是证据法中的一项基本原则，已为我国诉讼法学理论界和现代法治国家或地区立法所普遍认可，我国的司法实践也基本上遵循证据裁判原则。因此，《建议稿》在第五章(“证据”章)首条开宗明义地规定:“认定案件事实，应当以证据为依据。”
15.确立非法证据排除规则。从立法上解决非法证据排除问题，是我们在起草《建议稿》时重点考虑的问题。《建议稿》用以下3个条文规定了非法证据排除规则:(1)非法言词证据的绝对排除。第七十七条规定:“禁止以下列方法收集犯罪嫌疑人、被告人、被害人陈述和证人证言:(一)刑讯或其他使人在肉体上剧烈疼痛的方法;(二)威胁、诱骗;(三)使人疲劳、饥渴;(四)服用药物、催眠;(五)其他残忍、不人道或有辱人格的方法。”“以上述非法方法收集的证据不得作为本案提起公诉、判决有罪的证据。”(2)非法实物证据的裁量排除。第七十八条规定:“禁止以非法方法搜查、扣押，非法监听，非法侵人他人住宅以及以其他非法方法收集物证、书证和音像、电子资料;严禁违反法定的程序进行勘验、检查。”“以上述非法方法收集的证据，由人民检察院、人民法院根据取证行为违法的程度和案件的具体情况决定是否可以采用。"(3)非法证据排除的证明责任及证明标准。第七十九条规定:“在犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、辩护人认为指控犯罪的证据为非法取得并提出相关线索时，侦查机关应当提供确实、充分的证据证明其为合法取得，人民检察院、人民法院在调查核实后有合理根据地认为该证据系非法取得的，应当认定该证据为非法证据。”
16.对证明标准和推定的规定。证明标准是近些年来理论界争论的一个热点问题。我们认为，现行刑事诉讼法将有罪证明标准规定为“犯罪事实清楚、证据确实充分”，其基本精神是正确的，不必修改，只是在一定情况下过于绝对。为此，《建议稿》坚持客观真实与法律真实相结合，对推定的适用作出了规定，即:“下列事实推定为真实，但有相反的证据足以推翻的除外:(一)已生效刑事裁判确定的事实;(二)国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收人，差额巨大，不能说明其来源是合法的，差额部分为非法所得;(三)非正常持有属于国家绝密、机密文件、资料或者其他物品拒不说明来源与用途的，为非法持有;(四)在内海、领海运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的，为走私;(五)交通肇事后当事人逃逸或者故意破坏、伪造现场，毁灭证据，使交通事故责任无法认定的，为当事人负全部责任。”“在跨国有组织犯罪、腐败犯罪案件中，有关犯罪的故意、明知、目的等主观心理可以根据案件客观实际情况推定。”另外，在第八十三条规定:“对程序事实的证明，应当达到优势证据的程度。” ///
17.完善证人证言制度。这主要包括:(1)规定了近亲属和律师的拒绝作证特权制度，即“证人有权拒绝提供可能使近亲属受到刑事追诉或者有罪判决的证言。但是涉及国家机关工作人员利用职权实施的犯罪除外。”“律师对于在履行职务过程中得知的有关委托人秘密的事实，有权拒绝提供证言，但当事人本人同意，或者危害国家安全、重大公共利益以及正在实施或者准备实施的犯罪事实除外。(2)明确了证人必须出庭并规定书面证言原则上不能作为定案的根据，即“除法律另有规定的情形外，证人未出庭所作的书面证言，不能作为定案的根据”。(3)规定了证人作证的经济补偿制度。(4)进一步细化了证人保护制度，明确规定了禁止接触令、提供临时住所等特殊的证人保护措施。
18.进一步改革和完善监视居住制度。基于在目前的司法实践中有关机关常常滥用监视居住，变相羁押被追诉人。《建议稿》本着严格控制监视居住的适用、强化被监视居住人权利的精神，重点从以下三个方面对现行的监视居住制度进行了改造:
(1)提升了监视居住的适用条件，缩小了监视居住的适用范围。根据《建议稿》规定，监视居住的适用对象仅仅限于“对于罪该逮捕但证据不足或者不宜逮捕，同时又没有固定住处的犯罪嫌疑人、被告人”。
(2)强化了被监视居住人的权利保障。《建议稿》规定:“执行机关在执行监视居住后二十四小时之内应当通知被监视居住人的家属或者其所要求通知的人，并且将通知结果告知被监视居住人。”“被监视居住人除享有本法规定的其他诉讼权利以外，还有下列权利:(一)向执行机关查询是否已经通知其家属或被要求通知的人;(二)在没有第三人在场、且不受监听的条件下，随时会见其辩护人、近亲属;(三)通过电话、邮件等途径与其辩护人、近亲属进行联系，不受法律规定以外的限制;(四)根据合理的实际需要自费改善居所的居住条件和生活条件;(五)在执行机关指派的专人陪同下，到医疗保险指定医院或者其他符合条件的医院进行身体检查或接受适当的治疗;(六)如果近亲属病危或者死亡，有权经过执行机关批准前往探视或者奔丧;(七)人身不受器械约束。”
(3)明确规定了被监视居住人的救济权。根据《建议稿》规定，被监视居住的人对监视居住决定不服的，可以向人民法院申诉。
19.进一步改革和完善逮捕制度。《建议稿》本着从严控制逮捕的适用以及强化逮捕程序的正当性之精神，对现行的逮捕制度从以下三个方面进行了修改和完善:
(1)提高了逮捕的条件。根据《建议稿》规定，对现行刑事诉讼法规定的逮捕条件作了两点修改:一是将在适用上难以掌握的逮捕证明标准“对有证据证明有犯罪事实”修改为“对有确实证据证明有重大犯罪嫌疑”;二是将“可能判处徒刑以上刑罚”修改为“可能判处三年有期徒刑以上的刑罚”。
(2)增加规定了对检察机关逮捕决定的司法审查程序。《建议稿》规定:“被逮捕人及其法定代理人或者近亲属不服人民检察院逮捕决定的，可以向决定或者批准逮捕的人民检察院同级的人民法院提出申诉。”“人民法院对于不服逮捕决定的申诉，应当举行听证，听取人民检察院、被逮捕人及其法定代理人、辩护人的意见;必要时，可以通知证人出庭作证。人民法院听证后，根据案情分别作出如下裁定:(一)认为逮捕合法，并且没有超过法定的羁押期限的，应当驳回申诉，维持逮捕;(二)认为逮捕合法，但是已经超过法定的羁押期限的，应当通知人民检察院和公安机关立即释放被逮捕人;(三)认为逮捕不合法的，应当撤销逮捕决定，并且通知人民检察院和公安机关立即释放被逮捕人。”
20.强化讯问犯罪嫌疑人程序的正当性。《建议稿》着重从以下三方面强化了讯问犯罪嫌疑人程序的正当性:
(1)明确、细化了讯问时的相关时间限制，如增加规定“传唤、拘传犯罪嫌疑人的，两次讯问的时间间隔不得少于十二小时”、“对于在押犯罪嫌疑人的讯问，两次讯问的时间间隔不得少于十二小时”、“严禁夜间讯问犯罪嫌疑人，但符合以下条件的除外:(一)因扭送而夜间到案的;(二)因紧急拘留夜间到案的;(三)为解救人质、阻止已着手实施的恐怖犯罪、危害公共安全犯罪或其他关系个人生命健康的重大犯罪活动而进行讯问的。”
(2)确立了讯问时律师的有限在场权。《建议稿》规定:“对于应当指定辩护的案件，讯问犯罪嫌疑人时，应当有律师在场。”
(3)确立了讯问时的特定范围的录音录像制度。《建议稿》规定:“对于以下案件，讯问犯罪嫌疑人时，应当全程录音或者录像:(一)危害国家安全的犯罪案件;(二)职务犯罪的犯罪案件;(三)杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪案件;(四)犯罪嫌疑人可能被判处十年以上有期徒刑的案件。对于其他犯罪案件，公安机关认为有必要的，也可以进行全程录音或者录像。”
21.秘密侦查和技术侦查手段的法制化。目前中国的刑事诉讼法对秘密侦查和技术侦查手段没有规定。而这类侦查手段的法制化，既有利于加强其程序控制从、而保障人权，也有利于追诉机关更好地利用这些手段控制犯罪，指控犯罪。为此，《建议稿》对派遣秘密侦查员、诱惑侦查、监听、截取和收集电子信息、秘密拍照、犯罪心理测试等秘密侦查和技术侦查手段的适用案件范围、条件、程序以及相关公民的权利保障和救济等问题作出了规定。
22.审查起诉的改革。这主要表现在:(1)确立附条件不起诉(暂缓起诉)制度。《建议稿》第二百六十三条第一款规定:“对于犯罪嫌疑人可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的案件，人民检察院根据犯罪嫌疑人的年龄、品格、境况、犯罪性质和情节、犯罪原因以及犯罪后的悔过表现、赔偿情况等，认为不起诉更符合公共利益的，可以确定一年以上、三年以下期间为对被不起诉人的考验期。除本法另有规定的以外，期间届满，人民检察院不再就本案提起公诉”。(2)确立审查起诉阶段的刑事和解制度。第二百六十四条规定:“可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的案件，被害人与犯罪嫌疑人自愿和解的，人民检察院可以根据案件不同情况分别作出裁量不起诉或附条件的不起诉。”
23.简易程序的改革和完善。《建议稿》对简易程序的改革主要体现在以下两个方面:一是扩大了简易程序的适用范围，将原刑事诉讼法规定的“对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件”改为“对依法可能判处五年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件”。二是赋予了被告人适用简易程序的选择权和否决权。如《建议稿》第三百三十四条规定只有“被告人对适用简易程序无异议的”，人民法院才能采用简易程序;第三百三十七条规定:“对于公诉案件符合适用简易程序条件的，被告人及其辩护人有权向人民检察院提出适用简易程序的请求，人民检察院应当同意并建议人民法院适用简易程序。”“对于自诉案件，自诉人没有提出适用简易程序建议的，被告人有权请求人民法院适用简易程序”。此外，《建议稿》还规定了处罚令程序，处罚令作出后，如果被告人在十四日内未提出异议的，处罚令生效，不得上诉和抗诉。
24.增加规定缺席审判制度。考虑到《联合国反腐败公约》的相关规定以及中国当前反腐斗争中资产追缴面临的问题，《建议稿》规定了缺席审判制度。如《建议稿》第三百四十六条规定:“有证据证明重大贪污贿赂犯罪案件的被告人确已逃往国外的，人民法院可以进行缺席审判。”第三百四十七条规定:“人民法院进行缺席审判，应当经过人民检察院建议或者同意，并且报请最高人民法院批准。”
25.将现行刑事诉讼法规定的两种无罪判决合并为一种。根据现行刑事诉讼法第一百六十二条的规定，一审法院在以下两种情形下应当作出无罪判决:一是依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决;二是证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。我们认为，现行刑事诉讼法将这两种无罪判决并列是有缺陷的。为此，《建议稿》第三百一十五条将这两种无罪判决合并，规定“依据法律认定被告人无罪的，或者证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出无罪判决”。
26.死刑复核程序的适度诉讼化。在明确死刑由最高人民法院核准的前提下，《建议稿》主张死刑复核程序应当适度诉讼化，从以下两个方面进行改革:一是主张被告人、人民检察院和被害人有不同程度的死刑复核程序参与权，规定:“被告人在死刑复核程序中有权委托律师进行辩护。被告人没有委托辩护律师的，最高人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”“人民检察院在认为必要的时候可以派员参与死刑复核活动。被害人、被害人的近亲属及其委托的诉讼代理人经申请也可以参与死刑复核活动。”二是死刑复核程序的听审制度。《建议稿》第三百七十六条第四款和第五款规定:“被告人及其辩护人对原审判决认定的关键事实提出异议的，最高人民法院应当进行听审程序。”“听审由最高人民法院死刑复核庭合议庭主持，检察人员、被告人及其辩护人、被害人及其诉讼代理人就案件事实、法律问题进行陈述、辩论。合议庭认为必要时应当通知证人、鉴定人到场。”
27.进一步明确再审的理由，落实有例外的一事不再理原则。《建议稿》第三百八十三条的规定:“符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判:(一)有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的;(二)据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的;(三)原判决、裁定适用法律确有错误的;(四)原侦查、起诉、审判活动严重违反法定程序的;(五)侦查人员、检察人员、审判人员在办理该案件过程中，有受贿、询私舞弊、枉法裁判行为的。”“根据前款规定重新审判，不得作出对被告状更加不利的判决，具有下列情形之一的除外:(一)以上原因导致应当被判处十年以上刑罚的被告人被判处无罪，或者应当被判处无期徒刑、死刑的被告人被判处的刑罚低于十年的;(二)被告人及其辩护人、亲友贿赂、威胁、引诱、欺骗办案人员或者证人、鉴定人、被害人等造成错判的。”
28.提高再审程序审理法院的级别，限制再审次数。《建议稿》第三百八十四条规定:“基层人民法院、中级人民法院的终审裁判由上一级人民法院再审。高级人民法院的终审裁判由最高人民法院或者最高人民法院指令的其他高级人民法院再审，最高人民法院的终审裁判由最高人民法院再审。”“有权再审的法院，对同一案件只能再审一次。但是最高人民法院对于有充分根据认为被判罪人为无罪的，有权重复提起再审或者指令高级人民法院和中级人民法院再审”。第三百八十七条规定:“为有利于被告人提起的再审，不得改判对被告人不利的罪名或加重被告人的刑罚。”