来源：金牙大状律师网 日期 : 2013-06-27
陈兴良
摘要:从刑法史的角度看,刑法规定存在着一个从个别立法到一般立法的演变过程。刑法总则和刑法分则的分立是人类经验积累的结果,是人类对犯罪和刑罚的认识不断提高的结果。刑法总则固然重要,但离开了刑法分则,对不法行为定罪实际上是不可能的。刑法分则规范是犯罪分类的表述方式,刑法分则体系不仅是技术性问题,背后包含了一定的刑法价值理念。我国刑法分则除了对罪状和法定刑的规定以外,还包括一些刑法适用的引导性规定。
关键词:刑法分则 罪状 法定刑 引导性规定
刑法各论,也称为刑法分论,是相对于刑法总论而言的。刑法总论对应于刑法总则,是以定罪量刑的一般原则和制度为研究对象的,更具有理论性。而刑法各论则是对应于刑法分则,是以具体犯罪为研究对象的,更具有实践性。本文对刑法各论中的基本理论问题加以阐述,以便为各罪的研究奠定基础。
一、刑法分则的形成
从刑法史的角度来看,刑法规定存在着一个从个别立法到一般立法的演变过程。先有关于个别犯罪的规定,后来,才有关于犯罪的一般规定。这里存在一个人类的认识能力逐渐提高的问题。最初,人类的认识能力比较低下,在法律上首先规定的是个别具体犯罪。后来,随着人类抽象认识能力的提高,立法经验的积累,才出现对犯罪的一般规定。从个别立法到一般立法,这几乎是立法史的基本规律。现在,一般把“个别性的规定”视为分则性的规定,把“一般性的规定”视为总则性的规定。就此而言,可以说“首先有分则性的规定,其后才有总则性的规定”。我们这样一种看法已经是建立在总则和分则相区分的基础上,但是实际上,由于古代刑法的总则和分则并没有明确的区分,刑法规定就是刑法规定,而无所谓总则和分则之分。总则和分则的区分是立法经验逐渐积累以后,在近代才出现的。
从我国刑法的演变来看,春秋时期李悝著《法经》,共有六篇:《盗法》、《贼法》、《囚法》、《捕法》、《杂法》和《具法》,这样的排列是中国最初的法典的雏形。李悝认为“王者之政莫急于盗贼”,因而把《盗法》和《贼法》列于《法经》之首。这里的“盗”指的是侵犯财产的犯罪,这里的“贼”指的是侵犯人身的犯罪。在任何一个社会里面侵犯财产和侵犯人身的犯罪都是最常见多发,也是对社会危害最大的一类犯罪,因此被李悝列在《法经》之首。《法经》的最后一篇是《具法》,其作用在“具其加减”,具有一种量刑指导的功能。从《法经》的排列来看,《盗法》、《贼法》、《囚法》、《捕法》、《杂法》都属于具体性的规定,也就是分则性的规定,而列于最后的《具法》具有我们现在所说的刑法总则的性质。因此,从《法经》的逻辑看,是把分则规定放在前面,具有总则性质的规定放在最后。这样一种排列就反映了从个别到一般的思维习惯。到我国的曹魏以后,魏文帝下诏改定刑制,编成新律十八篇,将其中的《刑名》冠于“律首”,“集罪例以为刑名,冠于律首”① ,这样,把总则性的规定放在整个法律的最前面。这是一个重大的改变,反映了人类思维的变化,把一般性的规定放在前面,把具体性的规定放在后面。晋朝的著名律学家张斐曾经表述过“刑名所以经略罪法之轻重,正加减之等差,明发众篇之多义,补其章条之不足,较举上下纲领”②。意思是说,刑名这一篇在整个刑律当中是纲领,对其他的规定起到指导、补充的作用。到了《唐律》,正式确定了《名例律》置于十二篇之首,相当于现在刑法的总则性规定。在解释为何把《名例律》置于各篇之首的时候,《唐律疏议》有这样一段话:“名者,五刑之罪名;例者,五刑之体例。名训为命,例训为比,命诸篇之刑名,比诸篇之法例。但名因罪立,事由犯生,命名即刑应,比例即事表,故以名例为首篇。”《名例律》就源于《法经》中的《具法》,但它在整个刑法中的地位却发生了变化:《法经》中,《具法》置于末尾;在《唐律》中《名例律》置于各篇之首。名例虽然相当于我们现在的刑法总则,但《名例律》的内容以及名例和各篇的关系,与我们现在的刑法总则,以及与刑法分则的关系还是有所不同。虽然《名例律》在《唐律》中已经把一些一般性的规定专列一篇列于篇首,但是,还不能认为《唐律》已经明确地将刑法总则和刑法分则加以区分了,因为《名例律》和其它十一篇是并列关系,而我们现在刑法的总则和分则的关系则是抽象和具体、一般和个别的关系,所以两者的逻辑关系并不相同;另外是罪刑关系的区别:《名例律》的“名”指的是刑名,乃“五刑之罪名”,“例”是“五刑之体例”,主要是关于刑罚适用上的规定,例如十恶、八议、自首、共犯、数罪并罚等。在《名例律》中很少涉及关于定罪方面的内容,尤其是关于犯罪成立的一般性条件根本没有涉及。由此可以看出,我国的刑法是以刑罚为本位,因此,我国的《刑法》称为《刑罚法》而不是《犯罪法》。这里涉及到“罪”和“刑”的关系,到底以“刑”为本位还是以“罪”为本位? 古代的刑法往往以“刑”为本位,现在的刑法往往以“罪”为本位,强调犯罪成立,因为刑罚是建立在犯罪成立基础上的。对保障公民权利和自由而言,严格规定犯罪成立条件才是最为重要的。但是,古代社会的刑法往往以“刑”为本,这是刑法体例上的古今之别,在这种差别的背后反映的是刑法价值上的重大区别。
从我国刑法的发展历程可以看出从个别性规定到一般性规定的规律,但是刑法总则和刑法分则的分立却是由1810年的《法国刑法典》正式确立的。一位德国学者对刑法典的划分作了这样的描述:“刑法典划分为总则和分则是为了适应立法技术的需要,自18世纪以来,基本上所有欧洲国家刑法典的编纂中都有总则部分,最初见于《巴伐利亚刑法典》,后见于《普鲁士法》(1794) 。被视为19世纪刑法典榜样并且具有特殊意义的是1810年的《法国刑法典》总则部分的第一篇和第二篇。《刑法典》总则和分则的区分,是根据形式和实体的标准来进行的。从形式上看,总则涵盖了对分则部分刑罚规定具有重要意义的所有规定,因此,应当置于重要的位置;而分则部分规定了具体的犯罪类型和涉及具体犯罪或犯罪类型的补充性规定。从实体内容上讲,分则包含了对犯罪的描述,因而也就包含了说明刑事不法行为的具体理由的规定;而总则在其设计不法行为的规定中(例如合法化事由、未遂犯、共同犯罪等) ,对犯罪种类只是具有补充性功能,从来不会具有独立的说明不法行为的具体理由的意义”③。这一论断说明刑事不法行为的具体理由是由刑法分则来完成的,尽管在刑法总则中规定了关于犯罪的一般概念,但是,到底什么样的行为构成犯罪,应该处以什么刑罚,这样具体的任务应该由刑法分则来完成。所以,离开刑法分则对不法行为定罪,实际上是不可能的。罪刑法定,从这个意义上来说,主要是依赖刑法分则来实现的。苏俄的学者在十月革命以后,由于受到法律虚无主义影响,曾提出过这样的设想:只要有刑法总则,只需要在刑法总则中规定一个一般性的犯罪概念,而不需要有刑法分则,至于具体哪种行为构成犯罪,可以赋予法官根据刑法总则的犯罪的一般性概念来具体判断。如果这样的思想付诸实施,是很危险的。刑法总则只能规定犯罪的一般概念,并不能为认定具体的犯罪提供标准,如果把认定犯罪的权力交给法官,必然会导致司法的擅断。由此可见,在罪刑法定的实现过程中,刑法分则起到了巨大的作用。我们必须看到,罪刑法定之所以能够实现,需要有一定的立法技术作保障。由此可见,刑法总则和刑法分则的分立是近代刑法史上具有标志性意义的事件。对刑法分则的规范应该在与刑法总则规范相对应的角度上来加以理解。
通过对刑事立法史的考察可以看到,刑法总则和刑法分则的分立是人类经验积累的结果,是人们对犯罪和刑罚的认识不断提高的结果,其中,立法技术起到了特别重要的作用。
我们说“刑法总则”和“刑法分则”是从刑法典的角度来说的,但是刑法典并不是刑法内容唯一的载体,除刑法典外,还包括单行刑法和附属刑法。但是,刑法的总则性规范都规定在刑法典当中,单行刑法和附属刑法主要规定刑法分则性规范。因此,在理解刑法分则规范的时候,不仅要看到刑法典中的分则性内容,而且要看到单行刑法和附属刑法中关于具体犯罪的规定,这也是刑法分则存在的重要的形式。之所以刑法的总则性规范都规定在刑法典当中,因为刑法的总则性规范具有稳定性,是定罪量刑的一般理论,而刑法分则的规范是关于具体犯罪的规范,往往具有变动性,因此,刑法分则规范散见于单行刑法和附属刑法当中,尤其在现代社会,各种新型的犯罪层出不穷,刑法典又不能经常修改,在这种情况下,大量的附属刑法的出现,刑法的统一性遭到破坏成为保持刑法的稳定性而必须要付出的代价。因此,不管是大陆法系国家还是英美法系国家,它们的刑法典条文都很有限,大量的罪名都规定在单行刑法和附属刑法中。例如,日本刑法典的刑法条文比我国刑法的还要少,罪名也很少,是最常见、对多数人都适用的罪名。但是,在有关的附属刑法中规定罪名有上万个。因此,决不能得出这样的结论:某个罪名在刑法典里没有规定,也就是说其在刑法里没有规定。虽然在刑法典中没有规定,在附属刑法中可能有规定。因此,不能把刑法规定等同于刑法典的规定。我国的1979年刑法是我国的第一部刑法,规定的罪名也很有限; 1979年到1997年刑法修订之前,我们就通过单行刑法的方式,先后制定了24个《决定》或《补充规定》,大量增加和补充了有关的罪名,并且在附属刑法中也规定了有关的罪名。在1997年刑法修订中,当时,立法者基于制定一部统一的刑法典的理念,就把刑法典之外的散见于各单行刑法和附属刑法中的罪名都吸纳到刑法典里面来。我国在立法方法上,拒绝采用附属刑法的立法方式,因此在非刑法规范中,例如经济法、行政法,不能规定具体犯罪和法定刑。这是在立法体例上和外国的一个很重大差别。过去我们对刑法进行补充往往采取单行刑法的方式,例如,一个《决定》或者一个《补充规定》对刑法的内容进行修改。现在我国大量采用的是《刑法修正案》的方式,已经通过了六个修正案。修正案到底是刑法本身的一部分,还是在性质上相当于一个单行的刑法? 我认为,修正案是刑法本身的一部分,在修正案通过以后就应当对刑法典重新编纂,把修正案的内容吸纳到刑法典当中去,然后《刑法修正案》就丧失了独立存在的意义。在判决书中引用的时候,就应该引用修改后的刑法典的条文。
在存在大量刑法典以外的单行刑法和附属刑法表现出来的刑法分则规范的情况下,存在一个两者关系如何处理的问题。意大利学者将刑法典以外的“专门的”与“补充性的”刑事立法的大量出现,称为是“非法典化”的过程④。在如何处理刑法典与这些特别立法的问题上,主张强调刑法典优先的原则。这里的刑法典优先,既包括刑法总则的优先,也包括刑法分则的优先。我国刑法第101条规定:“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律,但是其他法律有特别规定的除外。”可以说这一规定体现了刑法典优先的原则。
二、刑法分则的体系
刑法分则如何排列,尤其是刑法分则规范排列的内在逻辑关系,是在考察刑法分则体系的时候应当注意的一个问题。这个问题的实质是如何对犯罪进行分类,因为刑法分则规范只不过是犯罪分类的表述方式而已。
我国古代的犯罪分类存在一个从以刑统罪到以罪统刑的演变过程。最初,对犯罪按照刑罚进行归类,处以同样刑罚的犯罪归为一类,这就是所谓的“以刑统罪”。例如,《周礼》记载:“司刑掌五刑之法,以丽万民之罪,墨罪五百,劓罪五百,宫罪五百,刖罪五百。”⑤这是说判墨刑的犯罪的有五百,判劓刑的犯罪(割鼻子)的有五百,判宫刑的犯罪的有五百,判刖刑的犯罪的有五百。直到春秋时期,李悝著《法经》才改变了这样以刑统罪的立法传统,开始以犯罪本身的性质和特征对犯罪进行分类。《法经》共有六篇:《盗法》、《贼法》、《囚法》、《捕法》、《杂法》和《具法》,除《具法》以外,前五类都是根据犯罪的分类。《盗法》是对侵犯财产犯罪的分类,《贼法》是侵犯人身犯罪的分类,《囚法》是对关押犯人中犯罪的分类,《捕法》是对捕获犯人中犯罪的分类,而无法归入到以上四篇的罪名都归入《杂法》。到了《唐律》,除了《名例律》是总则性的规定以外,另外十一篇都是犯罪的类别。第二篇《卫禁律》,是关于宫廷保卫方面的犯罪规定;第三篇《职制律》,是职务方面的犯罪;第四篇《户婚律》,是关于婚姻家庭方面的犯罪;第五篇《厩库律》,是关于公物管理方面的犯罪;第六篇《擅兴律》,是关于军事方面的犯罪;第七篇《贼盗律》,是关于侵犯人身权利和财产权利方面的犯罪;第八篇《斗讼律》,是关于违反诉讼法而构成的犯罪;第九篇《诈伪律》,是关于诈骗方面的犯罪;第十篇《杂律》,是无法归入其他犯罪的一些罪名;第十一篇《捕亡律》,是关于逮捕犯人中的犯罪;第十二篇《断狱律》,是关于审判犯人中的犯罪。从这里还是能隐约看到《法经》的影子,例如,《杂律》就相当于《法经》当中的《杂法》,《捕亡律》相当于《捕法》,《断狱律》相当于《囚法》,《贼盗律》相当于《盗法》和《贼法》。《唐律》是一个刑法的基本框架,就其内容而言涉及到当时社会生活各个方面,但是就里面任何一种违法行为最后都要处以刑罚,体现了当时的泛刑法主义。而不像我们现在有民法、商法、行政法、诉讼法,当时是诸法合体,但是任何一种违法行为最后都要处以刑罚。
在《唐律》的这十一类犯罪分类中,它的分类标准是不太统一的。例如,关于杀人罪,它将谋杀规定在《贼盗律》中,而在《斗讼律》中又规定了故杀、斗杀、戏杀、过失杀人等等。但是,《唐律》关于犯罪的分类还是反映了当时的实际需要,体现了我国古代的政治制度和司法制度,主要反映了对封建皇权的保护。《唐律》的立法技术和当时其他国家相比较也是达到了一个很高的水平,其编纂体系和分类类别为后来的《宋刑统》、《明律》、《清律》所继承。
近代刑法的分类始于意大利著名刑法学家贝卡里亚的刑法思想。贝卡里亚根据犯罪所侵害的法益将犯罪分为以下三类:第一类是直接侵害社会或社会的代表的犯罪,即侵害国家法益的犯罪。第二类是侵犯私人安全的犯罪,包括侵犯人身、财物的犯罪,即侵害个人法益的犯罪。第三类是扰乱公共秩序和公民安宁的犯罪,即侵害社会法益的犯罪⑥。在贝卡里亚思想的影响下, 1810年《法国刑法典》对犯罪分类采用的是两分法,即侵害国家法益的犯罪与侵害个人法益的犯罪,并且将侵害国家法益的犯罪列于侵害个人法益的犯罪之前,以体现对国家法益的重点保护。由于当时国家法益和社会法益还没有很明确的区分,都是一种公法益,公民法益是一种私法益。但1871年的《德国刑法典》对犯罪分类采用的是三分法:侵害国家法益的犯罪,侵害社会法益的犯罪和侵害个人法益的犯罪。这样的分类只是提供了刑法体系的一个大的框架,在侵害国家法益的犯罪,侵害社会法益的犯罪和侵害个人法益的犯罪下面又分别分了很多小类,这样就使得刑法分则体系逐渐地完善起来。特别是在1871年的《德国刑法典》中明确地把侵害国家法益的犯罪和侵害个人法益的犯罪加以区分,从而体现了市民社会的成熟,市民社会和政治国家的二元区分。在二次世界大战以后,由于强调人权保障,因此犯罪在刑法分则中的排列顺序也发生了相应的变化,也就是将侵害个人法益的犯罪排在最前面,其次是侵害社会法益的犯罪,最后才是侵害国家法益的犯罪。这也就印证了这样一个观点:刑法分则体系的排列顺序绝不仅是一个技术性问题,背后包含了一定的刑法价值理念。例如,在1994年《法国刑法典》对犯罪就按以下顺序排列:侵犯人身之重罪、轻罪,侵犯财产之重罪与轻罪,危害民族、国家及公共安宁罪,其他重罪与轻罪。这个排列就是从个人到社会,再到国家的排序。尤其著名的是1996年《俄罗斯联邦刑法典》也把侵害人身的犯罪排在分则的最前面,其后是经济领域的犯罪、危害公共安全和社会秩序的犯罪、反对国家政权的犯罪、军职罪和破坏人类和平和安全的犯罪。《俄罗斯联邦刑法典》对分则的排列也是顺应了世界的潮流,把侵害个人的犯罪排在了最前面。有些国家的刑法典在排列顺序上并没有做出变动。例如,《德国刑法典》还是当时1959年的《德国联邦刑法典》,《日本刑法典》也没有变化,还是沿用1907年的刑法典。但是在刑法理论上,这些国家的学者往往不是按照刑法典的排列顺序,仍是按照从个人到国家的顺序来对刑法分则的具体犯罪进行理论阐述。即尽管在刑法典里是按照侵害国家法益犯罪、侵害社会法益犯罪和侵害个人法益犯罪来排列,但是在刑法教科书里面已经把它颠倒过来了。例如,日本学者大塚仁在论及应该怎样安排刑法各论的叙述顺序时指出:重视日本宪法中尊重个人的原理,同时考虑到讲学上的便利,其《刑法概说(各论) 》一书按照针对个人法益的犯罪到针对国家法益的犯罪这种顺序来叙述⑦。我国刑法分则基本是在模仿《苏俄刑法典》的基础上形成的,刑法分则各个种类的排列是以犯罪严重程度为依据,同时也考虑其他特殊情况。例如, 1979年刑法将犯罪分为八大类:反革命罪,危害公共安全罪,破坏社会主义经济秩序罪,侵犯公民人身权利、民主权利罪,侵犯财产罪,妨害社会管理秩序罪,妨害婚姻、家庭罪,渎职罪。我国学者在解释这一排列顺序时指出:这种分类突出我国刑法首先打击反革命罪和其他危险的犯罪。反革命罪是最危险的犯罪,在刑法分则体系中被放在各类犯罪的首位。危害公共安全罪往往危及不特定多数人的生命、健康和公共财产,具有公共危险的性质,在普通刑事犯罪中危害性最大,所以放在反革命罪之后,其他各类犯罪之首。此外,破坏社会主义经济秩序罪和侵犯公民人身权利、民主权利罪,都是危害性质很大的犯罪,因而放在危害公共安全罪之后,其他各类犯罪之前。这明显地表现了我国刑法打击锋芒的主要所向⑧。这样的排列顺序强调对国家和社会利益的重点保护。
在1997年刑法修订中,刑法分则各类犯罪的排列是一个争议较大的问题。当然,也有个别学者指出对排列顺序作重大调整,应当按照侵害个人法益犯罪、侵害社会法益犯罪、侵害国家法益犯罪的顺序排列,但这只是个别学者的观点,还不是讨论的重点,立法机关也并未关注这一点。当时,更多的讨论集中在是采用大章制还是小章制。大陆法系的刑法分则大多采用小章制,犯罪分类可以分为若干层次。
1994年《法国刑法典》的分则有卷、编、章、节四个层次。例如,第二卷侵犯人身之重罪、轻罪,第二编侵犯人身罪,第一章伤害人之生命罪,第一节故意伤害生命罪。1996年的《俄罗斯联邦刑法典》的分则也已经将侵害人身的犯罪放在了各章之首,并有“篇”和“章”两个层次。1979年刑法典中,罪名较少,分则只设章一个层次问题不大,但到1997年刑法典,罪名已经大量增加,在这种情况下,如何对犯罪进行归类排列就是一个值得研究的问题。当时,有大章制与小章制之争。主张采用大章制的学者认为,为了保持刑法的稳定性, 1979年刑法是分为八大类,尽管后来通过人大常委会决定的方式对犯罪作了大量的补充,尤其是在刑法分则方面增加了很多罪名。大章制可以保持稳定性,个别章节的罪名比较多可以采取章下设节的方式。另外一种观点主张采用小章制,也就是说章下不设节,把原来作为节来讨论的犯罪上升为章⑨。最后,立法机关经过权衡以后,还是基本上采用了大章制的体例。这样的刑法分则体系,具有一定的连续性,但从它的逻辑关系来说,还是存在一定的问题,有的章下设节,有的不设节,各章的篇幅悬殊很大。有些章罪名很少,只有十几个罪名;有些章罪名很多,例如,第三章章下设八节,第六章章下设九节,所以显得不够协调。最后应当指出,尽管刑法分则体系保持大章制,并且按照侵害国家法益犯罪、侵害社会法益犯罪、侵害个人法益犯罪的顺序排列,但是在刑法分则的教科书当中,对刑法分则的罪名如何来进行解释? 现在,大多数的刑法分则教科书还是按照它的体例,刑法分则的罪名进行解释的。因此,绝大多数刑法分则教科书的体例和刑法分则的体例是一致的。这样的情况对我们理解刑法分则条文有一定的帮助。现在已经有一部分学者已经不是按照刑法分则的体例进行分类,而是按照侵害个人法益犯罪、侵害社会法益犯罪、侵害国家法益犯罪的顺序来解释分则。例如,清华大学周光权教授的《刑法各论讲义》⑩ ,以及我本人主编的复旦大学出版社出版的《刑法学》(11) 。这样编排的主要好处是常见多发的犯罪往往是侵害个人法益的犯罪,例如杀人罪、伤害罪、抢劫罪,把这样的犯罪放在前面来讲,而侵害社会法益犯罪和侵害国家法益犯罪,尤其是后者,虽然罪名很多刑罚很重,但是实际上基本不用,属于备而不用,放在后面讲,具有合理性。
三、刑法分则的内容
一般来讲,刑罚分则的内容包括罪状和法定刑。由罪状和法定刑构成的法条称为罪刑式条文,也称“正条”。“法无明文规定不为罪”的“法”主要指的是罪刑式条文,即“正条”。如果说刑法总则规定的是一般的犯罪与刑罚,那么刑法分则规定的就是具体的犯罪与刑罚。我国刑法分则除对罪状和法定刑的规定以外,还包括一些刑法适用的引导性规定。下面分别加以论述:
(一) 罪状
罪状是指刑法分则条文对具体犯罪的构成特征的描述。苏联刑法学家特拉伊宁曾将罪状形象地称为犯罪构成的“住所”。应当指出,罪状并非是对某一具体犯罪特征的完整描述,凡是在刑法总则中规定的犯罪一般特征,例如主体,如果不是特殊主体,在刑法分则中不作规定,分则规定的是某一具体犯罪区别于其他犯罪的一个独特的特征,因此要结合刑法总则和刑法分则来共同完成某个具体犯罪的特征。例如,刑法分则规定的故意杀人,只是规定了“故意”、“杀人”,“故意”是主观罪过,“杀人”是客观行为,但是对主体和客体并没有描述。因此,对于故意杀人罪主体的特征也就应该根据刑法总则的规定来加以理解,而故意杀人罪的特征不能仅限于刑法分则条文所表述的“故意”、“杀人”两个词。刑法第17条是关于杀人罪主体的规定,“已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。”刑法第18条关于精神病人的规定也同样适用于故意杀人罪的主体。另外,刑法分则很多的具体犯罪都没有对主观的罪过做出规定,例如盗窃,只表述了“盗窃公私财物”,主观上的罪过没有规定。盗窃是故意犯罪,其犯罪故意应当根据刑法总则第14条的规定来认定。因此,某一个具体犯罪的特征不是单纯的根据刑法分则条文的罪状来描述,必须要结合刑法总则规定才能确定完整的犯罪特征。罪状可以分为以下四类:
1. 简单罪状
简单罪状对某一具体犯罪只标示其罪名,未对具体特征加以描述。因此,在简单罪状的情况下,罪状即罪名。例如,故意杀人罪、盗窃罪、抢劫罪。这些犯罪一般是自然犯,社会公众对这些犯罪的特征一般比较了解,为了保持刑法在语言上的简洁性,只要列出罪名就可以了,不需要对罪状加以具体描述。其适用范围有限,只适用于广为人知的犯罪。
2. 叙明罪状
叙明罪状对某一具体犯罪的构成特征进行详细的描述,主要适用于那些犯罪特征不被公众所熟知的犯罪。例如,刑法第305条规定的伪证罪,就采用叙明罪状。“在刑事诉讼中,证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译,意图陷害他人或者隐匿罪证的”,在这一罪状中包括了主体:证人、鉴定人、记录人、翻译人;包括了主观故意,且要有陷害他人的意图;还要有犯罪时间的规定:在刑事诉讼过程中;又有关于具体犯罪行为的描述。
3. 引证罪状
引证罪状是指引用其它条款来说明某一具体犯罪的构成特征。在一般情况下是不能通过引用另一种罪状来说明一种罪状,但是在特殊情况下,例如某一种行为既可以由故意构成,又可以由过失构成,由于在故意的犯罪中已经对犯罪的行为进行了具体的描述,在规定过失犯罪的时候, 就可以采用引证罪状,而不需要再一次采用叙明罪状进行描述。引证罪状往往采用在过失犯罪中,例如刑法第115条第1款规定了以危险方法危害公共安全犯罪的罪状,第2款规定:“过失犯前款罪的,处三年以上七年以下有期徒刑”即是引证罪状。引证罪状的主要功能在于减少刑法条文的繁琐和重复。
4. 空白罪状
空白罪状是对某一个具体犯罪的构成特征没有直接规定,而是指明参照有关法规加以确定。空白罪状是特别需要注意的,因为,尽管它没有在刑法中直接规定,但是,没有直接规定不等于没有规定,而是做出了某种间接规定。空白罪状主要适用于法定犯。法定犯是和自然犯相对的一个概念,它具有双重的违法性,它首先违反经济行政法规,然后才违反刑法,因而具有经济行政的违法性和刑事违法性双重的违法结构。对于这些犯罪来说,违反经济行政法规是前提,因此,它的具体特征就可以直接参照经济行政法规来加以区分。空白罪状由于没有对某一个具体犯罪行为的特征进行直接规定,因此,出现空白罪状是否违反罪刑法定原则的质疑。我认为,空白罪状虽然没有对某一个具体犯罪行为的特征进行直接规定,但是仍然做出了间接规定。在这种情况下,不能简单地就认为空白罪状违反罪刑法定原则。当然,空白罪状所参照的法规必须有一定限制,必须要有足够的级别。例如,由人大或者国务院制定的法律、行政法规,才能作为参照法规。空白罪状最大的优点是能够保证刑法的稳定性。由于是法定犯,它的犯罪性质往往容易发生变化,如果直接将这种行为规定为犯罪,当行为性质发生变化时,就需要对刑法进行修改。如果采用空白罪状这种方式,只需要修改经济行政法规就可以了,不需要修改刑法,修改了经济行政法规就间接地修改了刑法。当然,罪刑法定原则要求法律要有明确性,因此,空白罪状的适用是有一定的限制的。
(二) 法定刑
法定刑是指刑法分则条文对具体犯罪所规定的刑罚种类和刑罚幅度。刑罚种类可以简称为刑种,刑罚幅度可以简称为刑度。有些刑种是有刑度的,有的则没有。无期徒刑没有幅度,死刑也没有幅度。当然,在一定程度上,我们可以把死缓看成是死刑的一种幅度,即死刑可以分为两个刑度:一种是死刑立即执行,另一种死刑缓期执行。但是,从逻辑上来说,死缓只是死刑的一种执行方法,不是一个刑度。罚金、有期徒刑、拘役、管制都存在刑度。我国刑法对法定刑的规定主要采用两种方法:
1. 相对确定的法定刑。规定了多个刑种供选择,同一刑种规定了多个刑度供选择。例如,刑法关于故意杀人罪的规定:“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。”构成故意杀人罪,有三个刑种供选择:死刑、无期徒刑、有期徒刑,而有期徒刑又有十年以上、十年以下的刑度供选择。我国刑法中99%的犯罪都是相对确定法定刑。但是,在个别的犯罪中,我国刑法分则规定了绝对确定法定刑。
2. 绝对确定法定刑。绝对确定法定刑只规定了一个刑种,没有刑度。我国刑法第239条关于绑架罪的规定:“杀害被绑架人的,处死刑。”
法定刑还要和宣告刑、执行刑加以区分。法定刑是指法律对某个犯罪规定的刑种和刑度;宣告刑是指司法机关在审判具体案件后,对某一具体犯罪所宣告的刑罚。例如,犯故意杀人罪的被告人因情节较轻被判处8年有期徒刑,这8年就是宣告刑。还有执行刑,宣告8年,执行并非8年,因为我国刑法规定了减刑制度,减刑后执行的刑罚不得少于原判刑罚的1 /2,判8年意味着最少执行4年就可以了,如果执行5年就出狱了,这5年就是执行刑。因此,法定刑、宣告刑和执行刑是有区分的,要加以注意。
(三) 引导性规定
在我国刑法分则中,除了关于罪状和法定性的规定以外,还存在着一些关于刑法适用的一般性规定,我称为引导性规定。这些规定对于正确地理解和适用刑法分则具有重要意义。引导性规定主要有以下几类:
1.特别法的引导性规定
特别法的引导性规定主要指刑法分则里说的“刑法另有规定的依照规定”这样的表述。刑法第233条过失致人死亡罪、第234条故意伤害罪、第235条过失致人重伤罪、第266条诈骗罪、第397条滥用职权玩忽职守罪的规定里都有“刑法另有规定的依照规定”的表述,在这种情况下意味着一种法条竞合,需要加以特别注意。
2.转化型的引导性规定
转化型的引导性规定是指在犯某个罪的过程中出现了一个比较重的情节,法律规定按照另外一种罪加以处罚。现将我国刑法分则关于转化型的引导性规定列举如下:
(1)刑法第253条规定:“邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的,处二年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪而窃取财物的,依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚。”这里的第二百六十四条的规定,是指关于盗窃罪的规定。
(2)刑法第144条规定:“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的,处五年以下有期徒刑或者拘役;致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的,依照本法第一百四十一条的规定处罚。”这里的第一百四十一条的规定,是指关于生产、销售假药罪的规定。
(3)刑法第157条规定:“武装掩护走私的,依照本法第一百五十一条第一款、第四款的规定从重处罚。”这里的第一百五十一条的规定,是指关于走私罪的规定。///
(4)刑法第241条第5款规定:“收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的,依照本法第二百四十条的规定定罪处罚。”这里的第二百四十条的规定是关于拐卖妇女、儿童罪的规定。
(5)刑法第247条规定:“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的,处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”这里的第二百三十四条、第二百三十二条的规定,是指关于故意杀人罪、故意伤害罪的规定。
(6)刑法第248条规定:“监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”这里的第二百三十四条、第二百三十二条的规定,是指关于故意杀人罪、故意伤害罪的规定。
(7)刑法第259条规定:“明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的,处三年以下有期徒刑或者拘役。利用职权、从属关系,以胁迫手段奸淫现役军人妻子的,依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。”这里的二百三十六条的规定,是指关于强奸罪的规定。
(8)刑法第267条规定:“抢夺公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。携带凶器抢夺的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”这里的二百六十三条的规定,是指关于抢劫罪的规定。
(9)刑法第269条规定:“犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”这里的第二百六十三条的规定,是关于抢劫罪的规定。
(10)刑法第292条第2款规定:“聚众斗殴,致人重伤、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”这里的第二百三十四条、第二百三十二条的规定,是指关于故意伤害罪、故意杀人罪的规定。
(11)刑法第300条第3款规定:“组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女、诈骗财物的,分别依照本法第二百三十六条、第二百六十六条的规定定罪处罚。”这里的第二百三十六条、第二百六十六条的规定,是指关于强奸罪、诈骗罪的规定。
3. 共犯的引导性规定
我国刑法总则对共同犯罪做了专门规定,但在刑法分则中又对某些犯罪的共犯作了具体规定,这就是共犯的引导性规定。现将我国刑法关于共犯的引导性规定列举如下:
(1)刑法第156条规定:“与走私罪犯通谋,为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明,或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的,以走私罪的共犯论处。”
(2)刑法第198条第4款规定:“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件,为他人诈骗提供条件的,以保险诈骗的共犯论处。”
(3)刑法第310条第2款规定:“犯前款罪,事前通谋的,以共同犯罪论处。”这里的前款犯罪是指窝藏、包庇罪。
(4)刑法第349条第3款规定:“犯前两款罪,事先通谋的,以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。”
(5)刑法第382条第3款规定:“与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。”
4. 数罪并罚的引导性规定
我国刑法总则对数罪并罚做了专门规定,但在刑法分则中又对某些犯罪的数罪并罚作了具体规定,这就是数罪并罚的引导性规定。现将我国刑法关于数罪并罚的引导性规定列举如下:
(1)刑法第120条规定的是组织、领导和积极参加恐怖活动组织罪,第2款规定:“犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。”
(2)刑法第157条第2款规定:“以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪,依照数罪并罚的规定处罚。”
(3)刑法第198条第2款规定:“有前款第四项、第五项所列行为,同时构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。”这是关于保险诈骗而故意造成财产损失的保险事故、故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病实行数罪并罚的规定。
(4)刑法第241条第4款规定:“收买被拐卖的妇女、儿童,并有第二款、第三款规定的犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。”这里的第二款、第三款规定的犯罪行为指的是强奸、非法拘禁、故意伤害、侮辱等。对被拐卖的妇女、儿童有上述行为的,应当实行数罪并罚。
(5)刑法第294条第3款规定:“犯前两款罪又有其他犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。”这里的前两款罪,是指组织、领导、参加黑社会性质组织罪和入境发展黑社会性质组织罪。
(6)刑法第318条第2款规定:“犯前款罪,对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为,或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。”这里的前款罪,是指组织他人偷越国(边)境罪。
(7)刑法第321条第3款规定:“犯前两款罪,对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为,或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。”这里的前两款罪,是指运送他人偷越国(边)境罪。
5. 从重处罚的引导性规定
在我国刑法中,从重处罚是一种量刑情节,量刑情节可以分为法定量刑情节与酌定量刑情节两种。在刑法总则中规定了某些具有普遍适用性的量刑情节,在刑法分则中规定了某些只适用于具体犯罪的量刑情节。刑法分则中的从重处罚的引导性规定就是适用于具体犯罪的法定量刑情节。现将我国刑法关于从重处罚的引导性规定列举如下:
(1)刑法第104条第2款规定:“策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的,依照前款的规定从重处罚。”
(2)刑法第106条规定:“与境外机构、组织、个人相勾结,实施本章第一百零三条、第一百零四条、第一百零五条规定之罪的,依照各该条的规定从重处罚。”
(3)刑法第109条规定:“国家机关工作人员在履行公务期间,擅离岗位,叛逃境外或者在境外叛逃,危害中华人民共和国国家安全的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。掌握国家秘密的国家工作人员犯前款罪的,依照前款的规定从重处罚。”
(4)刑法第243条第2款规定:“国家机关工作人员犯诬告陷害罪的从重处罚。”上述引导性规定在刑法理论上可以分为三类:
1. 注意规定
所谓注意规定指的是提示性的规定,例如关于共犯、数罪并罚的规定。共犯、数罪并罚的问题在刑法总则当中已经做出规定了,即使刑法分则不作这个规定,也应该按照总则规定进行处罚,只具有提示作用。例如,刑法第382条贪污罪第3款规定:“与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。”在其他没有提示规定的情况下,同样可以按照刑法总则来追究刑事责任。例如,贪污罪有共犯的规定,受贿罪没有共犯的规定,但是并不意味着对受贿罪共犯不能处罚,可以按刑法总则追究责任。
2. 特别规定
特别规定是按特定的情况作出的规定,因此,只能适用于有此规定的犯罪。例如,刑法第382条第2款贪污罪主体的规定:“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。”这是个特别规定,即受委托管理国有财产的人也可以成为贪污罪的主体。因此,受贿罪只规定了国家工作人员是受贿罪主体,而受委托管理国有财产的人不能成为受贿罪主体。没有特别规定的犯罪就不能适用,因此,特别规定是不能推而广之的。
3. 拟制规定
拟制是一种法律拟制,实际上是立法类推,是指对不同情况作同样处理。例如,刑法规定携带凶器进行抢夺的以抢劫罪论处,本来是抢夺,但在抢夺过程中携带凶器,就按照抢劫罪处理。第269条规定:“犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”抢劫是使用暴力取得财物,但是这种转换性抢劫是取得财物以后使用暴力,他使用暴力并不是为了取得财物,因此并不符合抢劫罪的特征,但法律规定就按照抢劫罪来论处,是一种“准抢劫”,是法律的拟制。在拟制的情况下,是可以和被拟制的犯罪作同样的处理。但是在有些情况下,到底是拟制规定还是注意规定就有争议。例如,我国刑法第238条关于非法拘禁中使用暴力致人伤残或死亡的,法律规定按照故意伤害罪或故意杀人罪处罚。有学者认为是法律拟制,只要在非法拘禁中使用暴力致人伤残或死亡的,就定故意伤害罪或故意杀人罪,不一定主观上要有伤害的故意或杀人的故意,只要有这种客观情况就定罪。另外,有学者认为这是注意规定,定故意杀人罪、故意伤害罪必须完全具备故意杀人罪、故意伤害罪的全部构成要件,不具备的不能按此进行处理。我个人认为,这种情况还是一个注意性的规定,不是拟制性的规定。因此,在完全符合故意杀人罪、故意伤害罪的情况下,才能按这两个罪名来定罪处罚。
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参考文献：
① 参见《晋书·刑法志》。
② 参见《晋书·刑法志》。
③ 参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书(总论) 》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第24—25页。
④ 参见[意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》(注评版) ,陈忠林译评,中国人民大学出版社2004年版,第9页。
⑤ 参见《周礼·司寇刑官之职》。
⑥ 参见[意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第69页。
⑦ 参见[日]大塚仁:《刑法概说(各论) 》(第三版) ,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第19页。
⑧ 参见高铭暄主编:《刑法学》(修订本) ,法律出版社1984年第2版,第309页。
⑨ 关于大章制与小章制之争,参见赵秉志等:《中国刑法修改若干问题研究》,《法学研究》1996年第5期,第49页。
⑩ 参见周光权:《刑法各论讲义》,清华大学出版社2003年版。
(11) 参见陈兴良主编:《刑法学》,复旦大学出版社2003年版。
作者单位：北京大学法学院
文章来源：《北方法学》2007年第1期