来源：金牙大状律师网 日期 : 2013-06-27
陈兴良
在现实生活中，犯罪现象是十分复杂的。犯罪分子为达到其犯罪目的，往往不择手段实施各种犯罪行为。可以说，犯罪分子并不是根据法律规定或者刑法理论去实施其犯罪行为的;恰恰相反，法律规定或者刑法理论要去适应犯罪。在现行法律制度，对某一犯罪案件的个数如何正确认定，确实是一个疑难复杂的问题。本文从周大伟案切入[1]，通过对盗取空白现金支票伪造后使用行为的分析，对刑法理论中的罪数问题，尤其是牵连犯问题加以探讨。
一、案情及分歧意见
被告人周大伟，男，
江苏省盱眙县人民检察院以被告人周大伟犯票据诈骗罪向盱眙县人民法院提起公诉。
盱眙县人民法院经公开审理查明：
23时许，被告人周大伟翻墙跳进原打工单位盱眙县维桥乡元润食品厂(以下简称元润厂)院内，钻窗潜入该厂会计室，意欲行窃，但未能发现现金和可偷的财物。在翻找会计室办公桌时，周大伟发现一本尚未填写数额和加盖印章的空白现金支票，遂从中撕下一张，票号为14340469。次日上午，周大伟来到盱眙县盱城镇街道某刻章处，私自刻制了有元润厂厂长“马春山”、主办会计“马勇”字样的印章两枚，加盖于所盗支票上，并用圆珠笔填写了35000元金额，然后便到盱眙县三河信用社提款。三河信用社工作人员核票后发现有诈，周大伟见状仓皇逃离，后被接到报警的公安干警抓获。
盱眙县人民法院审理后认为，被告人周大伟以非法占有为目的，利用所窃取的空白现金支票进行伪造，假冒出票人的名义签发票据着手骗取金融机构财物，数额较大，其行为已构成票据诈骗罪。在实施票据诈骗过程中，由于意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。周大伟归案后，认罪态度较好，其亲属积极代其缴纳了罚金，可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人周大伟犯票据诈骗罪未遂，事实清楚，证据确实、充分，应予支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款第(一)项，第二十三条，第五十三条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款的规定，判决：被告人周大伟犯票据诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。
一审宣判后，被告人没有上诉，检察机关亦没有抗诉，判决已发生法律效力。
本案犯罪事实，从刑法评价上看，被告人先后实施了盗窃的行为(盗窃财物未遂，仅窃取了一张空白现金支票)，伪造企业印章的行为(私刻企业厂长、主办会计的印章，因该印章能起到单位证明作用，应视为伪造企业印章)，伪造金融票证的行为(在盗取的空白现金支票上加盖伪造的印章，填写现金数额，假冒出票人的名义签发现金支票)，票据诈骗的行为(使用伪造的金融票证到金融部门兑票提款)，分别触犯了盗窃罪、伪造企业印章罪、伪造金融票证罪和票据诈骗罪4个罪名。那么，应如何定罪呢?是一罪还是数罪?审理中曾存在以下两种不同观点：
第一种观点认为，本案被告人所实施的盗窃、伪造企业印章及伪造金融票证的行为，其追求的目的只有一个，即从金融部门骗取现金。上述几种行为均是为实施票据诈骗做准备，是实现票据诈骗目的的手段行为，依据“牵连犯”的理论，本案应以票据诈骗罪(未遂)定罪处罚，不实行数罪并罚。
第二种观点认为，本案被告人存在两个犯罪故意，即盗窃财物的故意和利用盗取的空白现金支票诈骗财物的故意。围绕利用盗取的空白现金支票诈骗财物的目的，被告人又实施了伪造企业印章及伪造金融票证的准备行为。相对于票据诈骗目的而言，伪造企业印章及伪造金融票证是手段行为，可以按“牵连犯”的理论，仅以票据诈骗罪论处。至于被告人先前的盗窃故意及行为，虽亦为未遂，但却是独立的，与其后实施的票据诈骗行为，并无内在的牵连意图和牵连关系，也不存在前一行为是后一行为所必经阶段的吸收关系。因此，本案符合盗窃罪(未遂)和票据诈骗罪(未遂)两个犯罪的构成要件，应以上述二罪论处。
二、涉案罪名分析
本案涉及4个罪名，下面分别根据我国刑法规定加以分析：
(一)盗窃罪分析
根据我国刑法第264条之规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次盗窃的行为。因此，盗窃的客体是公私财物，财物的表现形式是多种多样的，只要具有一定的财产价值并为人所控制或者管理，均可成立盗窃罪的客体。在本案中，被告人周大伟潜入元润厂会计室，其主观上窃取财物的意图十分明显。这里的财物，从行窃地点来看，主要是指会计室保管的现金。当然，也可以是其他有价值的财物。但是，结果出其预料：未能发现现金和可偷的财物。在这种情况下，就存在一个是否构成盗窃未遂的问题。关于盗窃未遂，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解》)第1条第2项规定：“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚”。根据这一规定，盗窃未遂既非一概处罚也并非一概不处罚，只有在情节严重的情况下才予以处罚。对于情节严重，《解释》作出例举性的规定，包括以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标。在此，以国家珍贵文物为盗窃目标当然是明确的。而以数额巨大的财物为目标，由于《解释》规定以5000元至2万元为数额巨大的标准，因此似乎也十分明确。但在一个具体案件中，是否以数额巨大的财物为目标，则不太容易确定。例如关于本案，裁判理由虽然认为是盗窃未遂，但又认为：“就本案而言，考虑到被告人盗窃所指向的目标不太可能涉及数额巨大的财物(一个私营小厂的会计室)，且其盗窃财物未遂行为与窃取空白支票之间具有自然的连续性。因此，对其盗窃财物未遂行为不予定罪处罚应是可以的。”且撇开“其盗窃财物未遂行为与窃取空白支票之间具有自然的连续性”是否可以成为盗窃财物未遂行为不予定罪处罚的理由不论，就一个私营小厂的会计室是否有可能存在数额巨大的财物而言，作出否定的判断似乎并无可信的根据。如前所述，根据《解释》的规定，数额巨大为5000元至2万元，而在本案发生地江苏，数额巨大的起点是1万元。一个私营小厂的会计室没有10万元的可能性，也许有60%，没有1万元的可能性则大约只有40%，因而是可能的，而非不太可能。当然，可能与不太可能，谈论起来都有些纸上谈兵的味道。这也正好说明这一司法解释缺乏可操作性。被告人周大伟在没有窃取现金和其他财物的情况下，柳暗花明又一村地发现一本尚未填写数额和加盖印章的空白现金支票，遂临时起意，从中撕下一张票号为14340469的空白支票。我之所以说被告人周大伟是临时起意，是说他在入室行窃时，是奔着现金与财物去的，只是发现空白支票以后，灵机一动，才盗窃了一张空白支票。那么，对这一盗窃空白支票的行为是否构成盗窃罪呢?根据《解释》第5条(二)的规定，有价支付凭证、有价证券、有价票证均可成为盗窃罪的客体。有价支付凭证是指以请求支付金钱为债权内容的金钱证券。有价证券是指表明一定的财产性权利，只有持该证券才能行使该权利的证券。有价票证是指车票、船票、邮票、税票、赁票等表示一定的货币数额的票证。支票属于有价支付凭证。根据我国票据法第82条的规定，支票是出票人签发的，委托办理支票存款义务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。支票按照不同标准可作不同的分类：(1)按照支付方式分类，支票可以分为现金支票和转帐支票。现金支票是指付款人向其开户银行签发的用于提取现金或者转帐结算的一种支票。转帐支票是指由付款人通知其开户银行由开户银行从其存款帐户中支取款项，以记入受款人帐户方式支付的一种支票。(2)根据票据金额是否确定，支票可以分为普通支票和定额支票。普通支票就是票面金额不确定的支票，普通支票一律记名。定额支票是票面金额确定的支票，定额支票不记名不挂失。(3)按照支票记载要求，支票可以分为记名式支票和无记名支票。记名式支票是票面上记载收款人名称的支票。记名式支票在取款时，必须由收款人当面签章，以防支票遗失以后被人冒领。无记名支票是票面上不记载收款人名称的支票，无记名支票的持票人就是收款人。无记名支票在领款时，银行仅凭支票向持票人支付票款，而不问持票人获得支票是否合法。[2]上述支票，都是指合法有效的有价支付凭证。因此，根据《解释》规定，都可以成为盗窃罪的客体，只是在计算盗窃数额上有所区分而已。但本案被告人周大伟盗窃的是空白现金支票。空白现金支票由于尚未加盖出票人的印章，因而其性质如一张废纸。它与合法有效的现金支票不同，就在于合法有效的现金支票是一种财产凭证，表示一定财产性利益。持票人享有票据上的财产，银行应当见票即付。窃取这种合法有效的现金支票，如同窃取财产，其冒领行为只是进一步实现其票据上的财产权利，虽然具有一定的诈骗性质，但并不构成诈骗罪。但空白现金支票，还不表示一定的财产权利，只有经过伪造，才有可能获取一定的财物，但那就涉嫌伪造和诈骗的犯罪，对此将在下文分析。总之，本案被告人周大伟的盗窃行为，就盗窃财物来说，属于盗窃未遂;就盗窃空白支票来说，则并不构成盗窃罪。
(二)伪造企业印章罪分析
根据刑法第280条第2款的规定，伪造企业印章罪，是指没有制作权限的人擅自制作公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为。这里的印章，我国学者认为包括印形与印影。印形，是指固定了国家机关名称等内容并可以通过一定方式表示在其他物体上的图章;印影，是指印形加盖在纸张等物体上所呈现的形象。[3]在本案中，被告人周大伟的伪造行为表现为到某刻章处私自刻制了有元润厂厂长“马青山”、主办会计“马勇”字样的印章两枚。换言之，周大伟并没有直接伪造元润厂的印章，而是伪造了元润厂厂长和主办会计的印章。对此，能否以伪造企业印章罪论处呢?对于这个问题，本案裁判理由未作深入论证。只是给出结论性的意见：私刻企业厂长、主办会计的印章，因该印章能起到单位证明作用，应视为伪造企业印章。这个结论当然是正确的，私人印章在一定条件下起到单位证明作用，因而视同企业印章是适当的。因此，本案被告人周大伟的行为构成伪造企业印章罪。
(三)伪造金融票证罪分析
根据刑法第177条第1款的规定，伪造金融票证罪是指伪造金融票据，数额较大的行为。这里的伪造金融票据，包括伪造支票。本案被告人周大伟的伪造行为，表现为在窃取的空白现金支票上加盖伪造的印章，填写现金数额，假冒出票人的名义签发现金支票。因此，周大伟的行为构成伪造金融票证罪。
(四)票据诈骗罪分析
根据刑法第194条的规定，票据诈骗罪是指采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，利用金融票据骗取财物，数额较大的行为。这里的票据诈骗，包括明知是伪造的支票而使用。本案被告人周大伟使用伪造的支票去信用社提款，因而构成票据诈骗罪，只是未遂而已。
三、各罪之间的关系
被告人周大伟所犯的上述四罪，并非孤立地存在的，因而也不能简单地对周大伟以四罪实行并罚。为此，需要对周大伟所犯四罪之间的关系进行分析。///
(一)盗窃行为与票据诈骗行为之间是否存在牵连关系?
在本案中，空白的现金支票是盗窃所得，没有被告人周大伟先前窃取空白的现金支票的行为，当然也就不可能有后来伪造现金支票和使用伪造的现金支票的行为。从这个意义上来说，两者之间存在一定的因果关系。但是否象前述第一种观点所说的那样，在盗窃罪与票据诈骗罪之间存在着牵连关系呢?这里涉及以下两个问题：一是先前的行为是否构成盗窃罪?这里的先前行为是否构成盗窃罪，我认为并非指盗窃财物，而是指盗窃空白的现金支票。就盗窃财物而言，是盗窃未遂，对此并无争议。但盗窃空白现金支票的行为并不构成盗窃罪，因为空白的现象支票本身并无价值。既然盗窃空白现金支票行为不构成盗窃罪，因而也就不存在其与后来的票据诈骗罪之间的牵连关系问题。在刑法理论上，只有在原因行为与结果行为均构成犯罪的情况下，才存在牵连犯问题。例如，盗窃枪支，然后使用盗窃的枪支去实施杀人行为，在盗窃枪支罪与故意杀人罪之间就存在客观上的牵连关系。二是牵连犯之牵连关系如何认定?换言之，牵连关系是一种客观上的联系还是应当包含主观上的关联?对于这个问题，刑法理论上存在以下观点：(1)主观说，认为有无牵连关系应以行为人的主观意思为标准，即行为人在主观意思上是不是以手段或结果之关系使其与本罪发生牵连。(2)客观说，认为有无牵连关系应以客观事实为准，即行为人所实施的本罪与其方法行为或结果行为在客观上是否存在牵连关系，至于行为人主观上有无使其成为方法行为或结果行为的意思，可以不问。在持客观说者中间，由于对确定牵连关系的根据理解上的差别，又分为三种主张：一是包容为一说;二是不可分割说;三是通常性质说。(3)折衷说，认为认定本罪与方法或结果行为的牵连关系，应从主客观两个方面观察。[4]这个问题直接关系到牵连犯范围之确定。显然，按照客观说，牵连犯的范围是较大的，例如一个人某次偶然盗窃了一支枪，后来起意杀人，在杀人过程中使用了这支枪。根据客观说，应当承认盗窃枪支罪与故意杀人罪之间存在牵连关系。而根据主观说，只有在杀人意图产生以后，为了杀人而去盗窃枪支并用来杀人，才承认盗窃枪支罪与故意杀人罪之间存在因果关系。由此可见，主观说所确定的牵连犯的范围较小。我国刑法理论上，对于牵连关系通常认为应从主观上是否具有牵连意图和客观上是否具有因果关系两个方面加以判断，即采折衷说，也称为主观与客观统一说。实际上，主观说也是以客观上具有牵连关系为前提的，因此，在牵连关系确定上的主观说与折衷说并无根本区别，只是表述不同而已。在本案的裁判理由中，主观说或者主观与客观统一说是得到肯定的，而客观说则被排斥。裁判理由在解释牵连意图时指出：“所谓牵连意图，是指行为人对实现一个犯罪目的的数个犯罪行为之间所具有的手段和目的，或者原因和结果关系的认识。这包括两层含义：一是行为人只追求一个犯罪目的，即行为人所实施的数行为都指向同一犯罪目的。换言之，如果行为人的数行为不是为着实现同一犯罪目的，那就不存在牵连意图。二是行为在主观认识上，是把直接实施犯罪目的的本罪行为作为主行为，而把为实现这一犯罪目的而创造条件或加以辅助的犯罪行为作为从行为。”根据这一观点，本案被告人周大伟先前的盗窃行为与后来的票据诈骗行为之间当然是不存在牵连关系的。
(二)伪造企业印章行为与伪造金融票证行为之间是否存在牵连关系?
在本案中，被告人周大伟伪造企业印章的目的是伪造金融票证，在客观上两种行为之间存在因果关系，在主观上具有目的上的同一性。因而，伪造企业印章罪与伪造金融票证罪之间存在牵连关系。
(三)伪造金融票证行为与金融票据诈骗行为之间是否存在牵连关系?
这个问题从形式上看，似乎是十分简单的，答案当然是肯定的。但从实质上分析，还是一个相当复杂的问题，这里涉及牵连犯与不可罚的事后行为及不可罚的事前行为之间的区分问题，以往在刑法理论上涉及较少。
在刑法理论上，如果作为利用主行为的结果而实施的行为，尽管分割开来看，它本身也是可罚的，但根据主行为的构成要件，它已经得到了包括的评价。因此，在法律上就不存在成立其他犯罪的问题，这就是所谓不可罚的事后行为。与之相关，如果作为本身可以独立处罚的行为，由于是主行为的手段或准备行为，所以在法律适用上就不构成特别的问题，这就是所谓不可罚的事后行为。[5]从上述定义可以看出，不可罚的事后行为与事前行为都是一个独立于主行为的行为，但它又在处罚主行为时予以考虑。因此，这里的“不可罚”，实际上应当认为是前者和后者总和起来受到处罚，即仍然是一个构成要件包括评介的范围问题。[6]由于不可罚的事后行为与事前行为，已经被一个构成要件包括评价，因而它不能独立构成犯罪。例如，盗窃以后占有赃物的行为，不再在盗窃罪之外，另行构成侵占罪。因为侵占是盗窃之后的必然状态。同样，盗窃以后的销赃行为，如果是他人代为销售，可以构成销赃罪;如果是盗窃犯本人销赃，则不另行构成销赃罪。这种盗窃以后的侵占行为与销赃行为均是较为明显的不可罚的事后行为。但在我国刑法中，也有些情形是否属于不可罚的事后行为不十分明显。需要从理论上加以分析。例如，刑法第213条规定了假冒注册商标罪，第214条规定了销售假冒注册商标的商品罪。那么，行为人先假冒注册商标，然后销售假冒注册商标的商品，到底是两罪之牵连呢还是后行为视为不可罚之事后行为?从刑法第214条规定来看，销售假冒注册商标的商品罪是指销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为。因此，这里的明知就排除了假冒注册商标者构成销售假冒注册商标的商品罪的可能性。在这种情况下，就可以将销售假冒注册商标的商品行为视为假冒注册商标罪的不可罚的事后行为。那么，伪造金融票证罪与票据诈骗罪之间的关系能否也作以上的分析呢?从刑法规定来看，第177条规定的伪造金融票证行为包括伪造汇票、本票、支票的行为，而第194条规定的票据诈骗行为包括明知是伪造的汇票、本票、支票而使用的行为。这里的明知似乎也可以排除伪造金融票证者构成票据诈骗罪的可能性。但从两罪的法定刑来看，伪造金融票证罪轻而票据诈骗罪重。在这种情况下，将重行为——票据诈骗视为轻行为——伪造金融票证的不可罚的事后行为，显然不妥。在这种情况下，还是应当把伪造金融票证罪与票据诈骗罪之间的关系视为牵连关系。
四、定性的结论
本案被告人周大伟的行为构成盗窃未遂，并无分歧意见，至于盗窃未遂是否应当追究刑事责任，这是另外一个问题。但对于具有牵连关系的伪造企业印章罪、伪造金融票证罪和票据诈骗罪，到底如何定罪，一审判决认为应定票据诈骗罪，裁判理由则认为在理论上应定伪造金融票证罪。裁判理由在论证时指出：“伪造金融票证罪和票据诈骗罪未遂的法定刑完全一样，在这种情况下应当如何定罪呢?一种观点认为，应定伪造金融票证罪，理由是行为人伪造金融票证行为已经既遂，而票据诈骗行为系未遂，在两者法定刑完全相同的情况下，既遂还是未遂必将影响处断刑，故伪造金融票证罪在处断刑上应为重罪。另一种观点认为，应定票据诈骗罪(未遂)，理由是判断轻罪重罪的标准，通说是比较法定刑，在二罪法定刑完全相同的情况下，一般以行为人的目的行为定罪更为恰当与合乎常理，并能更准确地反映被告人的行为性质和案件特征。且未遂只是可以比照既遂犯从宽处罚的情节，根据个案情况，并非必须予以从宽。上述两种观点均有一定的合理性，但两相比较，我们更倾向于定伪造金融票证罪。”裁判理由并没有具体阐述倾向于定伪造金融票证罪的原因，但与票据诈骗罪处于未遂是有很大关系的。就行为的主从性而言，伪造金融票证是从行为，而票据诈骗是主行为。就法定刑的轻重而言，最高刑当然是票据诈骗罪重于伪造金融票证罪。但就相对应的量刑幅度而言，应当说两罪是相同的。在这种情况下，一般来说，应定票据诈骗罪。但在票据诈骗罪是未遂的情况下，认定为伪造金融票证罪确实可以较好地反映对本案的刑法评价。
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[1]本案刊载于最高人民法院刑一庭、刑二庭编：《刑事审判参考》2004年第1集，法律出版社2004年版，第11-16页。
[2]参刘华：《票据犯罪研究》，中国检察出版社2001年版，第47页。
[3]参见张明楷：《刑法学》(第二版)，法律出版社2003年版，第801页。
[4]参见吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第277页以下。
[5]参见(日)木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第400页。