来源：金牙大状律师网 日期 : 2013-06-27
陈兴良
【内容提要】社会危害性理论是苏联刑法学的遗产之一，它至今仍在我国刑法学上占据着统治地位。基于罪刑法定原则，本文对社会危害性理论作了进一步的批判性清理。本文对社会危害性的形成史进行了历史考察，对犯罪概念，包括形式概念、实质概念与混合概念进行了法理辨正，指出了社会危害性与刑事违法性之间的相悖性，由此形成犯罪认定中犯罪构成的形式判断与社会危害性的实质判断之间的对立性，并对犯罪构成体系中的社会危害性观念作了评析。
【关键词】社会危害性 犯罪概念 形式 实质
[Abstract]The harm-to-society theory is one of the heritages of Soviet Union's criminology which shill predominates in China's criminology today.On the basis of the principle that crimes and punishments are established by law, the **** straightens out the harm-to-society theory critically, reviews the history of the harm-to-society theory and analyses the criminal conception (including formal conception, essential conception and omnibus conception). The author points out the contradiction between the criminal essential conception whose edcal nature is harm-to-society and the principle that crimes and punishments are established by law.This **** also comments on the harm-to-society concept in crime-composing-system.
自从笔者在《法学研究》2000年第1期发表“社会危害性理论：一个反思性检讨”以来，我国刑法学界对社会危害性的讨论持久不衰，尤其是围绕着社会危害性与刑事违法性的关系展开了观点的交锋，并形成了互相对立的学术进路。笔者作为对社会危害性理论的发难者，这些年来对这一问题的思考从来没有中断过。在社会危害性理论问题上各种观点的争鸣，使笔者能够更为冷静地对社会危害性理论进行审视。在笔者看来，对社会危害性理论进行批判，是我国刑法知识之去苏俄化的一个重要切入点。惟有如此，才能在彻底清算苏联刑法学影响的基础上，为我国刑法学期许一个美好的未来。本文拟对社会危害性理论作进一步的历史反思与逻辑辩驳，以期将这一问题的讨论引向深入。
一
社会危害性理论是苏联刑法学的核心，这一理论是在反形式主义法学的基础上形成的，因而具有实质主义法学的特征。在这种情况下，对法律的形式与实质的考察，也许是理解社会危害性理论的一个必要的知识背景。
相对于社会生活内容，法律只不过是一种形式，因而法律必然具有形式的特征。法律之发达，实际上就是法律形式的发达。当然，法律形式发达到一定程度，就会出现法律形式主义的倾向。这一点在古罗马法中表现得十分明显。意大利学者对古罗马法中法律行为的形式主义作了深刻揭示，指出：产生法律效力的私人行为，无论是具有物权方面的效力(即涉及所有权的转移或物权的设立)，还是具有债方面的效力(即产生债)，在最古老的时期均同一种严格的形式主义相符合。早期人曾表现出一种对形式的特别追求，这同当时的法所含有的宗教成分有关，同时早期人还具有在形式问题上的灵活性，因而他们的形式灵活地体现着对各种法律形势的确定。大陆法系是在继受罗马法的基础上成长起来的，尤其是中世纪以降意大利和德国之继受罗马法，极大地促进了近代西方法律的发达。对此，德国著名社会学家马克斯·韦伯曾经作过深刻的论述。韦伯认为，形式主义无疑是近代西方法治的一个重要特征。韦伯指出：司法形式主义使法律制度可以像技术性的理性机器那样运行。因而，它能够保证个人或团体在相对宽泛的自由制度里活动，并使之可预料自己行为的法律后果。实际上，法律形式主义不仅体现在司法上，更重要的是体现在立法上的法典化倾向。一般认为，欧洲大陆从18世纪到19世纪经历了一个从自然法理论到形式法学理论的转变。所谓形式主义法律和形式法学理论，韦伯是指从罗马法的形式主义原则中发展出来的现代西方的理性法律，其重要特征是司法程序的理性化。这种理性化，韦伯称为合理性，并且是与实质合理性相对应意义上的形式合理性。我国学者指出，韦伯的合理性具有以下四个含义：(1)由法律或法规所支配的事物。(2)法律关系的体系化特征。这种法律体系的概念是一种特殊的法律思想模式，它特指受到罗马法的形式法律原则影响而发展出的现代西方的法律体系。(3)基于抽象阐释意义的法律分析方法。也就是说，只有通过逻辑分析、解释的法律概念，才能成为体系化形式中的法律规范。(4)由理智加以控制的，因而西方现代法律是理性的，由此区别于原始法律的非理性。应该说，韦伯对西方现代法律形式特征的揭示是十分深刻的，这种法律形式主义自有其合理性，但它与社会生活之间的紧张关系也是客观存在的。韦伯关注法律的形式主义特征，并非忽视社会生活对于法律的决定性意义，而是为了考察西方社会法律程序形成的内在机理。
法律的形式主义对于理解西方社会的法治是必要的，当然如果迷恋于法律形式主义，就会造成某种法律的迷信。对此，马克思充分揭示了法律形式赖以存在的经济基础，由此使我们将理性的触须伸向法律形式背后的经济关系。马克思在《政治经济学批判》序言中阐明了法的关系根源于物质生活关系的命题，认为无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。在马克思看来，立法者并不是在创制法律，只不过是将社会经济发展的规律翻译成法律。这种法律形式与社会生活，尤其是与经济关系的关系界定，并且前者被后者所决定的观点，对于正确地理解法律的实质具有重要意义。应当指出，马克思的上述观点，是在应然意义上论及法律，它不应当、也不可能取代对法律形式主义的理解。况且，社会生活和法律形式本身都是复杂的并且是丰富多彩的，法律形式除了受经济因素影响以外，还受到历史、文化、宗教和其他因素的影响，将社会生活，尤其是经济关系与法律形式简单加以对应，是一种庸俗化的观点，并且也是对法律形式自身丰富性的抹煞。
在苏维埃革命胜利以后，如何对待法律就成为一个问题。从法被社会生活决定直接推导出社会生活可以取代法的结论，在这种实质主义法学思维方法的指引下，一种法律虚无主义的氛围顿然形成。这种法律虚无主义是建立在对马克思关于法的论述的误解之上的。马克思曾经在批判资产阶级的法权观念时指出：“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和资产阶级的所有制关系的产物，正像你们的法不过是被奉为法律的你们阶级的意志，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”从这个论断中，往往引申出法是统治阶级意志体现的观点，并被奉为马克思主义的经典论断。其实，正如美国学者指出：上面那段文字只是表明资产阶级社会的法律是阶级意志的体现而已，而不是对法律性质所作的一般性评价。就其本身而言，这段文字也没有包容这样一种指控，即统治阶级的意志始终是以损害非统治阶级利益的方法加以行使的。这里存在一个实然与应然的问题：法律在资产阶级那里实际上是其阶级意志的体现，能否由此得出结论：法律应该是统治阶级意志的体现。此外，法律与物质生活条件的关系究竟如何，由此而决定了在社会主义社会中法律的存在形式。对此，****革命后，苏联著名法学家斯图契卡提出了法是社会关系体系的命题，另一位苏联著名法学家E·帕舒卡尼斯则提出了法是法律关系体系的命题。1919年12月，时任俄罗斯联邦司法人民委员的斯图契卡在《苏俄刑法指导原则》的文件中给法下了这样一个定义：“法是与统治阶级利益相适应的、由该阶级有组织的力量保护着的社会关系体系(或秩序)。”这个法的定义集中地体现了斯图契卡的观点。根据这一观点，法是社会关系而不是法律规范。正如我国学者指出：这一观点在批判资产阶级法律形式主义，揭露资产阶级的法律规定往往与现实脱节的过程中，走向了另一个片面，忽视了法是由国家制定或认可的规范，忽视了在法的形成中国家的中介作用，把法说成是社会关系本身，忽视了法是社会关系的特殊形式，忽视了法不单纯是社会生活、社会关系的消极反映，而且还能积极能动地反作用于社会生活、社会关系。从法是被社会生活所决定的命题中引导出法是社会生活本身，实际上否定了法的存在。而帕舒卡尼斯则把法等同于法律关系，认为法律关系并不是法律规范在生活中实现的结果，而是商品交换关系本身的直接反映，这就是“交换的法的观点”。这一观点以交换关系而非生产关系作为法存在的基础，而根据帕氏的观点，在社会主义社会，由于商品交换关系的消灭，从而必然导致法的消亡。美国学者指出：帕舒卡尼斯曾是苏联法律哲学家的前辈，最后则作为马克思主义的叛徒被判处了死刑，他的命运的兴衰可以说是法律思想史上的一个荒谬的故事。这个故事之所以荒谬，是因为帕舒卡尼斯鼓吹取消法律，包括取消刑法，而他正死于此。美国学者庞德对此作了生动的评论：“现在这位教授离开我们了。随着俄国现政府计划的确立，需要对理论进行变革。他还来不及在自己的教学中迎合新秩序的这一变化。如果俄国有法律而不只是有行政命令，那么他就有可能失去工作，都不会丧命。”十月革命胜利后初期，对法的形式主义的否定，导致法律虚无主义。经过上个世纪30年代的肃反以后，苏联当局认识到法作为专政工具的必要性，因而开始形成社会主义法的官方理论，这一官方理论是由维辛斯基一手操纵的，因而也被称为维辛斯基法学。例如1938年7月，时任苏联科学研究院法学研究所所长的辛斯基，在苏联第一次法学工作者大会上提出了官方的法的定义：“法是以立法形式规定的表现统治阶级意志的行为规则和为国家政权认可的风俗习俗和公共生活规则的总和，国家为保护、巩固和发展对于统治阶级有利的和惬意的社会关系和社会秩序，以强制力量保证它的施行。”这一法的定义，一直为苏联法学理论所沿用，并且传入我国，在相当长的一个时间内，成为我国权威教科书中法的定义的摹本。
基于对法是统治阶级意志，被物质生活条件所决定的观点，作为最重要的法律形式之一的刑法，同样存在是否有必要存在的疑问。在苏维埃政权建立初期，甚至认为没有刑法典而造成的“法律真空”有利于同阶级敌人进行更加有效的和无情的斗争。到了1920-1921年，是否制定刑法典的问题在实质上已经得到解决，但关于社会主义刑法究竟应当采取何种形式的问题则充满争议。当时颇为流行的观点是社会主义刑法典应当摈弃资产阶级刑法典的形式，例如库尔斯基曾一度主张制订一部“不包含各种犯罪确切定义”的法典。克雷连科等认为，刑法典分则的条文不应该包含法定刑，只给法院开列一个供自由选择惩罚方法的名目即可。斯图奇卡甚至曾经提出以问答的形式编纂法典，认为不采取逐条叙述内容的方法“将是未来无产阶级法律的一种形式，那样的法律形式就不存在资产阶级制度的任何阴影了。”总之，当时的观点是社会主义刑法不仅在性质上而且在形式上都要与资产阶级刑法划清界限。在这种思想指导下，1919年《苏俄刑法指导原则》第6条提出了犯罪的阶级概念，指出：“犯罪是危害某种社会关系制度的作为或不作为”。此后，1922年的《苏俄刑法典》第6条又对犯罪规定了一个更加扩展的、实质的和阶级的概念：“威胁苏维埃制度基础及工农政权在向共产主义制度过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为，都被认为是犯罪。”这就是犯罪的阶级概念，也是犯罪的实质概念的肇始。犯罪的实质概念被认为是社会主义刑法与资产阶级刑法的根本区别之所在，从而具有某种意识形态的特征。
犯罪的实质概念的关键词是社会危害性，这种社会危害性实际上就是阶级危害性。对此，苏联学者F·N·沃尔科夫指出：“在刑法中，特别是在犯罪问题上，主要的一环是社会危害性，也可以理解为阶级危害性。”至此，以社会危害性为中心的苏联刑法学得以形成，因为社会危害性不仅是犯罪的本质特征，而且贯穿于犯罪构成，也是刑事责任的基础，可以说是整个刑法学的中心。从法的阶级性到刑法的阶级性再到犯罪的阶级危害性，由此得出以社会危害性为本质的犯罪的实质概念，如同一条红线一样贯穿其间。因此，对于社会危害性，我们不能仅就这一概念本身进行逻辑的解析，而应将其置于整个苏联法学理论，尤其是刑法学理论形成的社会背景当中进行某种历史的还原，由此揭示社会危害性理论本身所积淀的意识形态的蕴含。唯有如此，我们才能深刻地理解社会危害性之于犯罪、之于刑法的意义。就此而言，在我国目前关于社会危害性理论的讨论中存在着十分严重的非历史主义的方法论，它极大地妨碍了对社会危害性的政治本质的认识。
二
犯罪的实质概念是建立在对犯罪的形式概念的否定之上的。对此，苏联学者并不讳言，并且阐述了犯罪的形式概念与罪刑法定原则之间的关系，指出：在许多资产阶级的刑法典中，包含了对犯罪的形式概念。例如，法国刑法典第1条规定：重罪、轻罪与违警罪行为乃是依本法典应受刑事制裁之犯法行为。1937年的瑞士刑法典第1条，认为犯罪是“应受刑罚制裁之确实被禁止之行为”。此种对犯罪的形式定义与建立资产阶级刑法的一个基本原则具有密切联系，这个原则就是：“无明文规定科以刑罚者，不为罪”(Nullum crimen since lege)。这一原则乃是以保护资产阶级秩序为目的之资产阶级形式民主在刑法方面的表现。法国革命最急进的宪法——1973年宪法以如下形式规定形式自由的原则：“自由乃是在不损害他人权利范围内人人所赋有之随意行动之权”。形式自由的原则表现在上述资产阶级刑法的条文中：人民在不违犯刑法的范围内有行动之一切自由。刑法典在形式自由的名义下，应明确规定何种行为为犯罪行为。由于在立法方面实行这一原则，乃有犯罪之形式概念的出现。在这一论述中，从形式民主到形式自由，再到犯罪的形式概念之间的内在联系是明确的。这似乎也想为苏联的实质民主、实质自由以及犯罪的实质概念寻找某种正当性。但是，就实际功能而言，犯罪的形式概念与犯罪的实质概念到底存在何种差别呢?这是我们在考察这个问题的时候首先要论及的。
犯罪的形式概念使犯罪行为限于刑法的明文规定，对于刑法典来说具有封闭的功能，能够发挥通过限制国家的刑罚权从而保障公民个人权利的作用，这也是罪刑法定的题中应有之义。可以说，犯罪的形式概念是认罪刑法定原则引申出来的，亦是罪刑法定原则的逻辑延伸。尽管犯罪的形式概念在保障公民个人权利方面有所得;但也在保护社会利益方面有所失，这也是形式合理性与实质合理性的冲突所致。例如，德国学者在论及犯罪现象法律定义的后果时指出：就个人对社会而言，惟一以“法定主义”为准则对犯罪现象作出法律定义，加上人们防止专断行为的愿望，对个人无疑是一种有效的保护，但是，反过来，就社会对个人而言，按照这种法律定义与人们的愿望，社会秩序是否也可以得到同样的保护呢?疑问肯定是存在的。因为，法定主义具有保护个人、对抗各种权力专断的优点，但却不甚令人满意地给社会防卫带来了妨害严由此可见，犯罪的形式概念并非完美，它在获得形式合理性的同时，可能会导致实质合理性的丧失。另一方面，如果是犯罪的实质概念，以社会危害性甚至阶级危害性作为判断犯罪是否成立的标准，而完全摈弃在犯罪认定上的法律标准，甚至如同苏联学者所断言的那样：“由于苏维埃刑事立法是从实质上理解犯罪，必然得出不要规定具体犯罪行为的刑事责任制度。”在这样一种刑法中，立法只给出犯罪的实质概念，规定行为的社会危害性是犯罪认定的标准，没有刑法分则条文对各种具体犯罪的规定，甚至也没有法定刑的规定。果然如此的话，则刑法形同虚设，司法的擅断不可避免，出入人罪也势所必然。在这种情况下，公民个人的权利与自由必将荡然无存，甚至性命亦难保，帕舒卡尼斯之死以及苏联上个世纪30年代的大肃反不正是活生生的例证吗?确实，犯罪的形式概念也不能保证人权不受侵害，但在犯罪的实质概念下，司法权的滥用则几近必然。至于我国学者论及纳粹德国刑法典中规定的仍是形式的犯罪概念，但却没有起到保障人权的作用，反而成为纳粹主义者压制民主、****人民、推行法律的工具，使当时的法官囿于“法律就是法律”而无法秉承自己的良知来对抗恶法。这可能是出于论者对纳粹刑法史的不知，为此，我们有必要回顾这段纳粹刑法史——包括立法史与司法史。
1871年《德国刑法典》是德国近代史上的一部重要法典，它在结构、体例、原则和制度上都深受法国1810年刑法典的影响，包括贯彻了罪刑法定原则，规定了犯罪的形式概念。但在纳粹时期，自由主义的刑法原则完全被践踏。德国法西斯的刑法思想和原则集中体现在1933年发表的《国社党刑法》(Nationalsozialitisches strafrecht，Denkschrift des Preussiischen Jstizmisters)中，这是一个类似法典形式的文件。纳粹党上台后，根据这一文件表述的思想原则，对1871年刑法典进行了修改，其中最重要的修改之一就是完全抛弃罪刑法定主义原则，在很大程度上倒退到罪刑擅断。《国社党刑法》从刑法的中心任务是保护“国民全体”(指社会)和“国家”(国家是保护国民的手段)的基本观点出发，否定了罪刑法定主义原则，认为这个原则可能因保护个人而侵害“国民全体”。它声称“罪刑法定主义之命题，可以使公共危险者潜伏法网，与以达成反国民目的之可能性。”因此它主张，如果一种行为法律上没有规定要受惩罚，但是法律为了保护“国民全体”和“国家”的利益，可以在法律内选择一种刑罚加以惩罚。根据《国社党刑法》的这一原则，1935年6月把1871年刑法典第2条修改为：“任何人，如其行为依法律应受处罚者，或依刑事法律的基本原则和人民的健全正义感应受处罚者，应判处刑罚。如其行为无特定的刑事法律可以直接适用者，应依基本原则最适合于该行为的法律处罚之。”而这一条原为：“非犯罪行为完成前法律没有惩罚规定者，不得受罚。从犯罪行为完成到判决之期间，法律有变更时，适用最轻之法律。”在立法上，罪刑法定主义遭否定，则犯罪的形式概念亦不复存在，因为皮之不存，毛将焉附?罪刑法定主义正是犯罪的形式概念之皮。如果想对纳粹的刑事司法史有所了解，我们还可以读一下德国学者英戈·穆勒所著的《恐怖的法官——纳粹时期的司法》(王勇译，中国政法大学出版社2000年版)一书。为什么纳粹时期的法官是“恐怖的法官”呢?因为法官经过纳粹思想的****，已经完全抛弃了法律形式主义对其职业的要求而成为元首的工具。法官受到的是这样一种告诫：法官的工作“不应受武断的判决或形式主义的、抽象的法律稳定原则所囿，而是应找到法律中得以表达的、并由元首来代表的人民法律规的明确原则(如果必要的话)及其限制。”在这种思想的灌输下，在司法实践中，《刑法典》(指1871年《刑法典》)第2条并未常为法院使用。该书作者不无嘲讽地指出：这就得归功于司法工作者们的努力，他们许久以来就发展了一套刑法理论以及许多程序手段，这使得修改刑法典几乎毫无必要。如果我们了解了这段纳粹刑法史，我们还会作出犯罪的形式概念没有起到保障人权的作用，反而成为纳粹压制民主。****人民、推行法律的工具的判断吗?事实上，犯罪的形式概念和作为其根基的罪刑法定主义首先成为纳粹的牺牲品。如果犯罪的形式概念得以切实贯彻，法外****的罪行就不会发生。因此，纳粹法学的方法论就是以实质主义反对形式主义，对犯罪以实质判断取代法律的形式判断。这一点，在帝国司法部长居特纳的下述论段中表露无遗：“纳粹主义以本质违法的概念代替了形式违法……。因此，法律不再是确定罪与非罪的惟一依据。”那么，这里的“本质违法”是什么呢?对此，刑法教授威廉·饶厄于1921年就对此进行了解释：“当判决认为某行为的总体趋向对其国家和人民的弊大于利时，该行为即是违法。”纳粹刑法史给我们上了生动的一课，它表明犯罪的形式概念被践踏，犯罪的实质概念获张扬之际，就是法治遭破坏、人权受侵犯之时。
罪刑法定原则与犯罪的实质概念之间的这种矛盾性是十分明显的。但在我国刑法学界，出现过一种强调罪刑法定主义的实质蕴含以消除这种矛盾的努力。这种观点认为，对罪刑法定原则存在两种不同的理解：一是形式主义的理解，把罪刑法定原则中的法理解为成文的、有权制定法律的机关所制定的法，把犯罪的本质归结为对法律规定的违反。二是实质主义的理解，把罪刑法定原则中的法理解为体现了“人类理性”的“自然法”，在犯罪本质上强调犯罪行为的社会危害性(Nullum crimin sine iniuria，无社会危害不为罪);只要行为的社会危害性达到了犯罪的程度，即使在没有法律明文规定的情况下，也应受到刑罚处罚;只要行为不具有应有的社会危害性，即使有法律的明文规定，也不得作为犯罪来处理。这里的实质主义的罪刑法定，不仅已经没有罪刑法定之实，而且也无罪刑法定之名。将这种思想冠以罪刑法定主义之名，实在是对罪刑法定主义的莫大亵渎。实际上，形式的罪刑法定主义确有其僵硬性，基于实质合理性的理念，罪刑法定主义存在实质化之倾向，但这种实质化是以有利于被告为前提的。例如，形式的罪刑法定主义绝对地否定类推，而实质的罪刑法定主义则允许有利于被告的类推，如此等等。至于以实质的罪刑法定主义为由，主张保留有罪类推，则已经完全突破了罪刑法定主义的底线，为其所不容。在社会危害性理论的肯定性论述中，往往以实质的罪刑法定主义为根据，认为混合的犯罪概念满足了现代罪刑法定原则形式侧面与实质侧面的要求。笔者认为，罪刑法定主义本身具有形式主义的特征，是建立在形式合理性基础之上的，必然以牺牲一定的实质合理性为代价。我们只能在形式范围内获得实质合理性，而不能超越形式去追求实质合理性。在形式合理性与实质合理性发生冲突的情况下，应以形式合理性优先，只有在有利于被告原则下，才能优先考虑实质合理性，这是罪刑法定主义的应有之义。因此，我们应当看到犯罪的形式概念与罪刑法定主义在内在精神上的一致性，以及犯罪的实质概念与罪刑法定主义在逻辑上的相悖性。就此而言，实质主义是值得警惕的。
犯罪的实质概念明显地与罪刑法定原则相抵触，并会造成侵犯人权的严重后果，因而在苏联刑法学界，基于对犯罪的实质概念的反思，提出了犯罪的形式特征与实质特征相结合的概念，这一犯罪概念也被称为混合概念。在苏联刑法学界，第一个把犯罪的实质特征和形式特征结合起来研究的是H·I·杜尔曼诺夫。杜尔曼诺夫认为，如果说犯罪的实质特征是行为的社会危害性，那么形式特征就是以违法性、罪过和人的责任能力为条件的应受惩罚性。犯罪的混合概念在强调社会危害性的同时，开始关注刑事违法性，这与苏联开始加强社会主义法制的背景具有一定的相关性。这一犯罪的混合概念首先在1958年《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》第7条得以确认，此后在1960年《苏俄刑法典》第7条作了规定，该条指出：“凡刑事法律所规定的侵害苏联的社会制度及其政治体系和经济体系，侵害社会主义所有制，侵害公民的人身权利和自由，政治权利和自由、劳动权利和自由、财产权利和自由及其他权利和自由的危害社会的行为(作为或不作为)，以及刑事法律所规定的其他各种侵害社会主义法律秩序的危害社会行为，都认为是犯罪。”此外，该刑法典第6条第1款还规定：“行为是否构成犯罪和是否应受刑罚，根据实施该行为时的现行法律予以确认。”这一条文虽然未明示是罪刑法定原则，但实际上具有罪刑法定主义的内容，并且废除了类推。在犯罪的混合概念中，社会危害性自然占据主导地位，甚至有些苏维埃刑法学家仍然错误地把犯罪的社会危害性称作阶级危害性。例如苏联学者指出：“《纲要》(拾1958年《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》——引者注)首次提出了兼有实质和形式特征的犯罪定义，并指出，犯罪就是刑事法律所规定的行为。这就意味着抛弃了过去苏维埃刑法中的类推制度。然而，这个规定并无损于犯罪的实质特征。《纲要》不仅没有摒弃实质特征，而且还使立法有了改进和发展。”由此可见社会危害性理论的根深蒂固。1989年苏联解体以后，在1993年修订的《俄罗斯联邦刑法典》第7条关于犯罪概念的规定相沿未改，但1996年通过的《俄罗斯联邦刑法典》第14条第1款对犯罪的概念作出了如下规定：“本法典以刑罚相威胁所禁止的有罪过地实施的危害社会的行为，被认为是犯罪。”这一犯罪概念已经距离犯罪的形式概念不远，但仍然保留了社会危害性这一用语，由此而在俄罗斯刑法理论中出现了一个争议较大的问题，这就是刑事违法性与社会危害性哪一个更重要，但在有关刑法教科书中已经将犯罪的形式违法性放在第一位。而社会危害性放在第二位。例如俄罗斯刑法学家A·B·纳乌莫夫指出：“必须真正地拒绝采纳这些特征相互关系的见解，当犯罪的实质特征(社会危害性)作为定义的根据时，而形式特征(刑事违法性)就被解释为由其派生。显而易见，在法制国家里居于首位的应当是违法性特征。”可以预见，这一争论还将持续下去，直至在立法中恢复犯罪的形式特征为止，但理性的天平已经向刑事违法性这一犯罪的形式特征倾斜，这是一个不争的事实。
我国刑法中的犯罪概念是摹仿苏联刑法典的结果。1950年7月25日《中华人民共和国刑法大纲草案》第7条(犯罪的定义)规定：“凡反对人民政权及其所建立的人民民主主义的法律秩序的一切危害社会行为，均为犯罪。”显然，这是一个犯罪的实质概念。及至1954年9月30日《中华人民共和国刑法指导原则草案》第1条(什么是犯罪)规定：“一切背叛祖国、危害人民民主制度、侵犯公民的人身和权利、破坏过渡时期的法律秩序，对于社会有危险性的，在法律上应当受到刑事惩罚的行为(行为包括作为和不作为)，都认为是犯罪。”这一犯罪概念已经变成实质特征与形式特征统一的混合概念。此后，关于犯罪概念的表述大体上未作重大改动，一直到1979年7月1日正式颁布的刑法第10条对犯罪概念作了规定。苏联从1919年犯罪的实质概念到1960年犯罪的混合概念这一转变，几年内在我国刑法草案中就完成了。令人寻味的是，在1918年苏维埃革命胜利以后的第二年，即1919年就颁布了《苏俄刑法典》，而我国则在1949年中华人民共和国成立以后，到1979年才颁布第一部刑法。就法律虚无主义而言，我国更甚于苏联。再过数百年，后人很难想像在20世纪中期中国这样一个人口达7亿之多的国家，居然30年之久是在没有刑法而有审判的情况下渡过的。1979年刑法颁布以后，对于犯罪概念的规定，
三
我国1979年刑法规定了类推制度，因而犯罪的混合概念并未受到批评，甚至社会危害性还为类推制度提供了理论根据。但在1997年刑法修订过程中，《刑法》第3条明文规定了罪刑法定原则，并废除了类推制度。正是在这一背景下，我国学者提出了罪刑法定与社会危害性相冲突的命题，并由此对社会危害性理论提出质疑，认为社会危害性是一个社会政治的评估，因而，它并不是一个法律规范上的概念。这样，就把社会危害性与罪刑法定的对立与矛盾凸显出来。由于社会危害性理论在我国刑法中的至尊地位，为社会危害性辩护的观点应声而起。我个人的观点十分明确，就是主张彻底否定社会危害性理论。除了社会危害性理论本身具有的意识形态的历史沉淀，它实际上是法的对立面的实质主义思想的产物以外，还可以从以下三个方面进行逻辑的辩驳。
(一)犯罪的法定概念的功能
犯罪的法定概念的功能问题是应当引起我们重视的。应当强调指出，我们在这里讨论的是犯罪的法定概念，亦即在刑法典中规定的犯罪概念，而非刑法理论上犯罪的一般概念。如果讨论犯罪的一般概念，那么，犯罪的形式概念可以说是同义反复、循环定义，因而是毫无意义的，当然只有揭示犯罪的本质特征的概念才是符合要求的。因此，主张刑法中应当规定犯罪的形式概念的学者，从来都不反对、甚至主张刑法理论上的犯罪的实质概念，在刑法学论著中也同时对犯罪的形式概念与犯罪的实质概念加以论述。例如日本刑法学者大塚仁指出：“犯罪(Verbrechen;Delikt;delit;crime)，在实质意义上，是指侵害社会共同生活秩序的人的行为，不问是年幼者的行为还是精神病者的行为。作为刑事学对象的犯罪，就是在这种意义上来理解的。但是，在刑法上，只应把被科以刑罚的东西认为是犯罪。……这样，刑法中的犯罪只限于违反刑罚法规、被评价为可罚的(strafbar)社会侵害性行为，这被称为形式意义上的犯罪。”对于为什么刑法中的犯罪概念应当是形式概念，大塚仁教授未作论证。其实，这是由于刑法的目的所决定的。
关于刑法的目的这一提法，我国刑法学界并不多见，我国刑法学界一般都讨论刑罚目的而罕有讨论刑法目的的。其实，刑法目的与我国《刑法》第2条规定的刑法任务极为相近，但立场却又相距甚远。刑法目的是指为什么规定刑法，也就是刑法所欲达致的目的。这个问题关乎刑法的价值与立场。我国学者博士曾经将刑法分为国权主义刑法与民权主义刑法，指出：刑法都有功利的一面，并遵循着一定的目的。历史上的许多刑法是以国家为出发点，而以国民为对象的，这类刑法我们称之为国权主义刑法。国权主义刑法的基本特点是，刑法所要限制的是国民的行为，而保护国家的利益。基于这一出发点和功利目标，国权主义刑法可以存在于任何法律发展阶段、任何立法形式中，甚至可以毋需法律的形式。这一切从根本上取决于能否更有效地保护国家的利益。与此相反，民权主义刑法是以保护国民的利益为出发点而限制国家行为的刑法。也就是说，民权主义刑法的对象是国家。李斯特一语中的：“刑法是犯罪人的人权宣言。”民权主义刑法的这一基本特点是当代刑法罪刑法定原则的核心所在。刑法制定的目的是为限制国民还是限制国家，成为国权主义刑法与民权主义刑法的分歧。可以说，民权主义刑法总是会在刑法中规定犯罪的形式概念，因为犯罪的形式要素可以成为国家刑罚权的边界。而国权主义刑法则总是会在刑法中规定犯罪的实质概念，因为犯罪的实质要素，诸如社会危害性云云，其判断权是由作为国家代表的司法机关行使的，因而其司法权难免有滥用之虞。值得注意的是，我国刑法的规定始终存在价值上的冲突，正如同犯罪的混合概念中社会危害性与刑事违法性的紧张关系一样。我国《刑法》第3条规定的罪刑法定原则，是有人权保障内容的，就此似乎可以将我国刑法归入民权主义刑法，但我国《刑法》第2条以打击犯罪。保护人民为其主旨的刑法任务的规定，父似乎可以把我国刑法归于国权主义刑法。当然，我国《刑法》第2条关于刑法任务的规定是我国以专政为特征的刑法思想的体现，在现代法治社会有其忽视人权保障之弊，这也是难以否认的。
主张犯罪的混合概念的观点，往往以指责犯罪的形式概念只说明了什么是刑法中的犯罪，没有告诉我们一个行为为什么被立法者规定为犯罪为诉求。这一诉求最初是从阶级危害性立论的，因而以揭露资产阶级刑法的虚伪性作为政治攻击的策略。正如我国学者评论的那样，强调社会危害性是犯罪的本质特征之一，既是为了说明苏维埃社会主义刑法的优越性，同时也是批判西方资产阶级国家刑事立法虚伪性的重要途径。苏维埃学者认为，犯罪概念的形式定义掩盖了犯罪的社会本质，从而陷入逻辑上的封闭怪圈。犯罪是依法应受处罚的，依法应受处罚的是犯罪。至于行为为什么会被宣布为犯罪和应受刑罚处罚，则处在形式定义之外。正是沿着这一逻辑进一步引申，犯罪的混合概念既解决了犯罪是什么的问题，同样还解决了为什么是犯罪的问题。更有甚者，认为社会危害性不仅解决为什么，而且直接解决是什么的问题。例如我国学者指出：社会危害性作为犯罪的本质，回答的正是犯罪是什么的问题，它告诉人们犯罪是危害社会的行为。当社会危害性作为犯罪本质被规定在犯罪概念之中时，它就会发挥这样的功能，即既昭示民众何为犯罪，还要说明立法者为什么将一个行为规定为犯罪，帮助他们在实质上寻找根据。在后一层面上，社会危害性起着回答“为什么”的作用。但是，我们不能因为社会危害性理论具有能够说明立法者之所以将一行为规定为犯罪的功能，就认为社会危害性回答的是犯罪“为什么”是犯罪的问题。既然社会危害性既能回答犯罪是什么，又能回答为什么是犯罪，那么刑事违法性之必要性何在?如果这样的话，我们甚至又从犯罪的混合概念倒退到犯罪的实质概念上去了。可以想见，当犯罪是什么这个问题是由社会危害性而不是由刑事违法性来回答的时候，距离刑事法治将会是多么遥远。因此，犯罪的法定概念只解决犯罪是什么的问题，不应当、也不可能解决为什么是犯罪的问题。这是由犯罪的法定概念的功能所决定的，如果忽略了这一点，把犯罪的法定概念的讨论与犯罪的一般概念的讨论混为一谈，则会造成逻辑上的混乱。
在犯罪概念的讨论中，我国学者提出了犯罪概念的双重结构的观点，认为我国刑法理论中的犯罪概念应当分为立法概念与司法概念。立法上的犯罪概念是指具有严重的社会危害性、应当由刑法规定为犯罪、适用刑罚予以处罚的行为，它旨在说明尚未在法律上规定为犯罪但是应当在法律上规定为犯罪的行为。司法上的犯罪概念是指符合刑法规定的构成条件，应当适用刑罚予以处罚的行为，它旨在说明已经在法律上规定为犯罪的行为。这里的犯罪的立法概念是应然意义上的犯罪概念，犯罪的司法概念是实然意义上的犯罪概念，这一思路当然有其可取之处。但立法上的犯罪概念与司法上的犯罪概念十分容易产生误解：立法上的犯罪恰恰是指立法上没有规定的犯罪，而司法上的犯罪何尝又不是立法规定的?从这个意义上说，犯罪的法定概念既是立法上的又是司法上的，或者说从立法上的犯罪转化为司法上的犯罪。总之，从犯罪的法定概念的功能出发，刑法规定的犯罪概念只能是犯罪的形式概念。
(二)社会危害性与刑事违法性的关系
社会危害性与刑事违法性的关系，也是在论及犯罪的混合概念时无法回避的一个问题。社会危害性是犯罪混合概念中的实质因素，刑事违法性是指犯罪混合概念中的形式因素。因此，我国刑法学界传统的观点认为，社会危害性是犯罪的本质特征，刑事违法性是由社会危害性决定的，因而是犯罪的非本质特征。例如我国学者指出：犯罪行为的违法性，是以该行为具有社会危害性为依据的。也就是说，我国刑法所以确认某种行为是犯罪，是基于这种行为对社会具有危害性。对社会没有危害的行为，刑法就不会把这种行为规定为犯罪。所以，犯罪的违法性特征，是由其社会危害性所决定和派生的特征。这种观点完全是一种立法者的视角，从立法的角度来说，社会危害性决定刑事违法性的命题不无道理。但站在司法者的立场上，仍然坚持社会危害性决定刑事违法性，那么实际上意味着对犯罪的刑事违法性特征的完全否定。可以说，在强势的具有政治正确性的社会危害性面前，刑事违法性是弱势的，不得不以一种屈从的姿态呈现。为对社会危害性的解释功能加以区隔，使其更具合理性，我国学者提出对社会危害性进行分类的主张，认为社会危害性可以分为立法者那里的社会危害性与司法者那里的社会危害性。这里暂且不去讨论立法者那里的社会危害性，让我们来分析一下司法者那里的社会危害性。我国学者认为，司法者那里的社会危害性，是指司法者依据行为的刑事违法性而认定该行为严重侵犯了国家、社会、个人利益而具有的社会危害性。这种意义上的社会危害性是认定犯罪的标准。从本质上说，行为并不是因为违反刑法而构成犯罪，而是因为具有社会危害性才成为犯罪。按照论者的逻辑，司法者那里的社会危害性是依照刑事违法性而认定的。由此必然得出结论：没有刑事违法性就没有社会危害性，因而应该是刑事违法性决定社会危害性。但论者却另外得出结论，认为社会危害性而非刑事违法性是认定犯罪的标准，甚至还宣称在司法上行为不是因为违反刑法而构成犯罪，而是因为具有社会危害性而构成犯罪。只要稍具形式逻辑的知识，就不能不认为其中存在矛盾之处。如果是辩证地来看，在立法上是社会危害性决定刑事违法性，在司法上则是刑事违法性决定社会危害性，这一命题是可以成立的。这里所谓刑事违法性决定社会危害性，是指社会危害性以刑事违法性为限，不具有刑事违法性的行为就不存在司法意义上的社会危害性。既然在司法意义上社会危害性是由刑事违法性所决定，在认定犯罪的时候，只要遵循刑事违法性标准即可，又何必在刑事违法性之外另立社会危害性的标准呢?
鉴于作为犯罪的本质，社会危害性无法将犯罪与一般违法行为相区别，换言之，达到这种区分的目的不能没有刑事违法性，乃至于不能没有应受刑罚惩罚性。因而，我国学者在否定社会危害性一元的犯罪本质论的基础上，提出了二元甚至三元的犯罪本质论，二元是指社会危害性与应受刑罚惩罚性，三元则是在上述二元以外加上刑事违法性。其实本质特征是相对于非本质特征而言的，如果社会危害性。刑事违法性和应受刑罚处罚性都是犯罪的本质特征，那么也就意味着本质的贬值。即使三者都是犯罪的本质特征，同样还是存在三者的关系问题。这样，我们又回到了难决定谁这个根本问题上来，对此，犯罪的三元本质说也没有给予正面的回答。事实上，我国学者已经看到了在驱逐社会危害性的概念以后，赋予刑事违法性以某种实质蕴含，使其发挥实质审查功能，以此建立违法性双层次审查机制之必要性，以及引入法益概念，建立违法性冲突救济机制之可能性。这些观点，对于终结刑事违法性与社会危害性的争论具有重大意义。笔者认为，社会危害性与刑事违法性的关系，已经涉及犯罪认定的具体标准，因而是一个犯罪构成问题，应当在犯罪构成的体系中得以妥当的解决。
(三)社会危害性与犯罪概念的但书规定
犯罪概念的但书规定，是指我国刑法关于犯罪概念的后半段的规定，犯罪情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪。应当指出，犯罪概念的但书规定并非我国刑法的独创，它如同犯罪概念一样，同样来自苏联刑法。1926年《苏俄刑法典》第6条附则就规定：“对于形式上虽然符合本法典分则某一条文所规定的要件，但因显著轻微，并且缺乏损害结果，而失去危害社会的性质的行为，不认为是犯罪行为。”此后，《苏俄刑法典》一直沿袭了这一规定，只是文字略有改动。在1996年《俄罗斯联邦刑法典》中仍然保留了这一规定，该法第14条第2款规定：“行为(不作为)虽然形式上含有本法典规定的某一行为的要件，但由于情节轻微而不具有社会危害性，即未对个人、社会或国家造成损害或构成损害威胁的，不是犯罪。”这一规定以不具有社会危害性为由，而将行为从犯罪中排除出去，这被认为是社会危害性的出罪功能。在这一规定中，反映出社会危害性对于犯罪的决定意义，并且仍然贯穿着形式与实质二元对立的思维方法论。例如苏联学者指出：符合《刑法典》(指1962年《苏俄刑法典》——引者注)第7条第2款所规定要件的情节显著轻微的行为具有犯罪的形式特征，即刑事违法性。这种情节显著轻微的行为对社会没有危害性或根据社会主义法律意识尚未达到犯罪的程度。在后一情况后，这种行为所具有的社会危害性非常之小，以至从刑事法律的角度来看它不具有社会危害性。虽有刑事违法性而无社会危害性，不应作为犯罪认定，这就成为社会危害性是犯罪的本质特征的一个反面例证。无论如何，苏联刑法中犯罪概念的但书规定具有其合理性，但这一规定能否成为善待社会危害性观念的理由却仍然是一个有诗论证的问题。
我国学者认为，犯罪概念但书规定的正面意思是社会危害大到一定程度才是犯罪。但书把定量因素明确地引进犯罪的一般概念之中，反映了人类认识发展的时代水平，是世界刑事立法史上的创新。但实际上，世界各国刑法中的犯罪都是存在数量因素的，只是如何处理的方式不同而已。对此，俄罗斯学者也承认，大多数外国的刑法典对情节轻微的行为都不予处罚。含有犯罪社会定义和法律定义的刑法典直接在关于犯罪的条款中规定情节轻微的行为不受刑罚，而含有犯罪形式定义的刑法典或者根本没有犯罪定义的刑法典，或者在其他规范中，或者在刑事诉讼立法中对情节轻微的行为作出规定。这个问题，在德、日等大陆法系国家，主要是通过实质的违法性和可罚的违法性理论在犯罪构成体系内解决的，下文将会论及。换言之，犯罪的形式概念对将轻微犯罪从犯罪概念中排除出去并无妨碍。 ///
在论及犯罪概念的但书规定时，但书规定受到肯定的一个重要理由是它缩小了犯罪的范围，符合刑法谦抑原则。例如我国学者指出：刑事立法中在犯罪概念定性基础上所附加的定量限制将我国的犯罪圈划定在一个较小的范围内，从根本上凸现了刑法谦抑的精神，实践中产生了很好的社会效果。在这一很好的社会效果中就包括使相当数量的公民免留污名劣迹。言下之意，但书规定是对因犯罪情节显著轻微、不认为是犯罪的公民的有利之举。如果因犯罪情节显著轻微、不认为是犯罪而根本不受任何处罚，但书规定对于这些公民当然是一种宽囿举措。但事实并非如此，那些因但书规定出罪的人往往会受到劳动教养或者治安管理处罚。因为我国采取的是刑罚、劳动教养和治安处罚的三级制裁体系。在上述三种处罚上，只有刑罚处罚是司法性的处罚措施，劳动教养和治安处罚都是行政性的处罚措施。由于行政性处罚措施本身不具有对被处罚者诉讼权利保障的有效措施，而且在劳动教养的情况下不经司法程序对公民剥夺人身自由达三年之多，均与法治原则相悖。更为重要的是，不构成犯罪所受到的劳动教养甚至比构成犯罪所受到的刑罚处罚还要重。在这种法律缺乏有效衔接的情况下，但书规定对出罪者并非福音，有时甚至处罚更重。在此，需要反思的恰恰是我国三级制裁体系本身。笔者认为，应当将劳动教养司法化，使之成为轻微犯罪的制裁方式。在刑法的改革中，可以考虑建立统一的犯罪概念(包括一般犯罪与轻微犯罪)，提升对被处罚者的人权保障程度。在这种情况下，犯罪概念的但书规定也就丧失了其存在的必要性。不仅从立法上来说，犯罪概念的但书规定存在重大弊端，而且在司法上适用率低，并会造成标准失衡。总之，从立法与司法两个方面分析，犯罪概念的但书规定都存在重大缺陷，这种缺陷恰恰缘于其所依赖的社会危害性判断根据的不合理性。
四
社会危害性理论并非仅仅是犯罪概念的理论基础，它作为刑法中心，而且也贯穿于犯罪构成理论。因此，在关于社会危害性理论的考察中不能不论及犯罪构成体系。
在大陆法系刑法理论中，由于刑法采用犯罪的形式概念，犯罪构成要件就被认为是犯罪的实体内容，因而犯罪概念与犯罪构成之间是一种形式与实质的关系。犯罪的形式概念将犯罪界定为刑法所禁止并处以刑罚的行为。如果说，这一犯罪概念过于抽象，那么具有实体内容的犯罪概念就是符合构成要件的违法而且有责的行为。这样，就从犯罪概念过渡到犯罪构成，两者之间的逻辑关系十分明确。但在苏联刑法理论中，犯罪概念与犯罪构成的关系成为抽象与具体的关系。犯罪概念是对犯罪本质的抽象概括，犯罪构成是犯罪概念的具体化。由于犯罪的本质是社会危害性，因而犯罪构成也是以社会危害性为中心而展开的。例如苏联学者指出：犯罪构成是关于某种犯罪的法律概念，即从法律和社会政治的本质及其危害程度说明作为危害社会行为的犯罪的那些要件的总和。因此，犯罪构成就是社会危害性的构成，社会危害性并非犯罪构成的一个独立要件，而是犯罪构成所反映的一种共同特征。对此，苏联著名刑法学家特拉伊宁指出：行为的社会危害性是决定每个犯罪构成的基本的、本质的属性。只有危害社会的行为才能形成犯罪构成。由此可以直接得出结论说，社会危害性不能是犯罪的一个因素。社会危害性的意义比犯罪构成的一个因素的意义要大得多，因为社会危害性明显地表现在犯罪构成的全部因素的总和中，它是在刑法上对整个作为(或不作为)的评价。不这样理解社会危害性，企图把它看成是犯罪构成的一个因素，就必然会导致对社会危害性的意义估计不足，歪曲它的政治意义和刑法性质。在这种情况下，社会危害性就是犯罪构成之外的一个超规范的要素，尽管它是通过犯罪构成的规范要素体现出来的。关于犯罪概念与犯罪构成的关系，我国学者基本上承袭了苏联刑法理论，因而了无新意。例如我国学者指出：我国刑法学中的犯罪构成理论是以我国刑法关于犯罪的概念为基础的，它的主要任务就是要研究对我国社会主义社会有危害性的犯罪是由哪些必不可少的要件构成的。换句话说，也就是要通过对犯罪构成要件的认定，使犯罪概念中所揭示的犯罪的本质特征和法律特征具体化。由于犯罪构成是犯罪概念的具体化，犯罪概念揭示的犯罪本质特征是社会危害性，因而犯罪概念与犯罪构成的关系也就转变成为犯罪构成与社会危害性的关系。
如果将社会危害性视为一种实质判断，那么这种实质判断就是自外于犯罪构成的。如果社会危害性是犯罪构成判断的唯一结果，那么在犯罪构成之外就不需要社会危害性的判断。但在苏联刑法学中逻辑并非如此展开，社会危害性是在犯罪构成之外需要进行独立判断的一个要素，由此形成对行为的社会危害性与犯罪构成的双重判断。现在需要思考的问题是：社会危害性判断会对犯罪构成要件的认定带来什么影响?其必然影响是使犯罪构成形式化，即具备犯罪构成尚不一定构成犯罪，另需进行社会危害性的实质判断。例如在具备犯罪概念的但书规定的情况下，被苏联学者认为是形式上符合犯罪构成诸特征的，只是缺乏社会危害性而不构成犯罪。又如在正当防卫、紧急避险的情况下，其不负刑事责任的根据是什么?大陆法系刑法理论认为是违法阻却事由，但苏联及我国刑法理论则称为排除社会危害性的行为，认为排除社会危害性的行为是指外表上符合犯罪构成，实质上不具有社会危害性的行为。根据这一逻辑进路，犯罪构成有被形式化之虞。如果说，因为不具有社会危害性而将行为从犯罪中排除出去，无论在犯罪构成与社会危害性之间存在何种逻辑上的难以自洽之处，由于其结果是有利于被告人的，尚能容忍。那么，在犯罪构成被形式化以后，会不会发生犯罪构成被虚置，以社会危害性判断取代犯罪构成，这才是一个值得警惕的灾难性后果。在这种情况下，博士的以下评论绝非危言耸听：如果要处罚一个行为，社会危害性说就可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据，因为，社会危害性说不仅通过其“犯罪本质”的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用。诚哉斯言。
如上所述，将社会危害性这种实质判断放在犯罪构成之外，就会使犯罪构成形式化，从而出现二元的犯罪判断标准的冲突，这一冲突的根源盖源自犯罪混合概念本身的形式特征与实质特征的分立。解决这个问题的惟一出路就是将实质判断纳入犯罪构成体系，并使实质判断受到形式判断的限制。在这里，以下三个问题值得探讨：
(一)实质判断在犯罪构成体系中的地位
社会危害性之判断，是一种实质判断而非形式判断。在苏联及我国刑法学中，社会危害性是放在犯罪构成之外的，没有纳入犯罪构成之中，认为将社会危害性视为犯罪构成的一个独立要件，是贬低社会危害性之于犯罪构成的意义。在这种情况下，实质判断与形式判断就成为两张皮，由此形成对立与冲突，其结果往往是实质判断取代形式判断。在大陆法系的犯罪构成理论中，实质判断是包含在犯罪构成之中的，并且作为犯罪构成的一个独立要件，这就是大陆法系犯罪构成体系中的违法性。
这里必然要论及大陆法系刑法理论中的违法性理论，它与构成要件理论和责任理论可以并称是刑法学的三大理论，并且是大陆法系刑法理论的精华之所在。一般认为，大陆法系刑法理论中的违法性可以区分为形式违法性与实质违法性，而这一区分是由德国学者李斯特最初提出的，并且认为形式违法性与实质违法性是在违法性问题上两种相互对立的见解。此后，形式违法性与实质违法性已经不再是对立的见解，而是对违法性判断的两个不同层次。构成要件该当性是违法的前提，日本学者小野清一郎曾经援引麦耶尔的说法，认为构成要件该当性是违法性的认识根据或凭证。小野清一郎指出：这就是说，如果有符合构成要件的行为，仅此即可以推定为违法，二者的关系就如同烟和火的关系一样。除了在个别情况下能够证明具备阻却违法性的原由之外，符合构成要件的行为即是违法行为。这个意义上的违法性，就是形式违法性。由于形式违法性是可以从构成要件该当性中推定而获得确认的。因此，违法性这一要件更主要的是对具备构成要件该当性的行为进行实质违法的判断，经过判断，如果具备违法阻却事由的就可以出罪。因此，实质违法性是在形式违法性判断之后的第二次判断。由于实质违法性的判断是在犯罪构成体系中进行的，因而赋予了犯罪构成要件以实质的性质，彻底地克服了犯罪构成形式化的危险。
(二)实质判断的功能
在犯罪构成中，仅有形式判断是不够的，实质判断也是不可或缺的。关键问题在于：实质判断的功能如何加以界定。实质判断的功能无非有两种：一是人罪功能二是出罪功能。所谓实质判断的人罪功能，是指基于对行为是否具有社会危害性这一犯罪的本质特征而将其认定为犯罪。实质判断的出罪功能，是指没有社会危害性可以作为不构成犯罪的根据，但具有社会危害性则不能成为犯罪的根据。在以往我国刑法学界对社会危害性的讨论中，对社会危害性大多泛泛而论，较多地阐述社会危害性的社会政治内容，因而使其具有浓厚的意识形态色彩，并且成为政治话语在刑法学中的直接体现。但对于社会危害性的功能却缺乏深入梳理。笔者认为，社会危害性作为一种实质判断，其功能可以分为人罪功能与出罪功能，像犯罪概念中的但书规定，排除社会危害性行为等均是社会危害性这一实质判断出罪功能的体现。就此而言，当然是具有其合理性的，善待社会危害性观念的命题也恰恰是建立在这一基础之上的。但如果对社会危害性判断的功能不加以限制，就会强化社会危害性的人罪功能，从而形成对法治的破坏。笔者之所以主张否定社会危害性的理论，主要就是因为作为一种超规范的实质判断标准，社会危害性理论潜藏着侵犯人权的危险。那么，否定社会危害性理论以后，是否会存在使犯罪认定标准形式化，社会危害性所具有的出罪功能也一并遭摈弃之虞呢?笔者认为，这种担忧是完全没有必要的。这里涉及犯罪构成理论中的一个重要问题，就是出罪机制的多元化与精致化。苏联及我国的犯罪构成理论具有简单化、单面化的倾向，各种犯罪构成要件之间存在“一有俱有、一无惧无”的依存关系。在这一犯罪构成体系中，出罪机制单一化，或者因不具有犯罪构成要件而出罪，或者因犯罪情节显著轻微而出罪，这两个出罪事由都是建立在社会危害性观念之上的，而社会危害性本身又具有模糊性与含混性，因而难免失之粗糙。但在大陆法系犯罪构成体系中，存在多元的出罪机制，为辩护留下了广阔的空间。以无罪而言，我国刑法中只有不具备犯罪构成而无罪。因此，正当防卫杀人无罪与精神病人杀人无罪在性质上并无区别;因为不具备杀人行为而无罪与未满14周岁的人杀人行为而无罪在法律评价上并无二致。但在大陆法系犯罪构成理论中，根据距离犯罪的远近可以区分出无罪的层次：缺乏构成要件该当性的无罪。违法阻却的无罪、责任阻却的无罪以及缺乏客观处罚事由的无罪。这些无罪在法律上的意义上是各不相同的。例如，共犯从属性说，其从属性程度就是根据正犯距离构成犯罪的远近，分为以下四种形态：第一是最小从属形态，即认为只要正犯符合构成要件就够了。第二是限制从属形态，即认为需要正犯符合构成要件并且是违法的。第三是极端从属形态，即认为需要正犯具有构成要件符合性、违法性和责任。第四是夸张从属形态，认为正犯除了具备构成要件该当性、违法性和责任之外，进而必须具备一定的可罚条件。这样一些从属形态在我国刑法理论中是不能区分的。此外，大陆法系刑法中还有各种出罪理论，例如社会相当性说，期待可能性说等，都在刑法解释论上发挥着重要作用。我们往往是指责这些理论提供的判断标准在一定程度上的模糊性，但这并不会影响其理论构造的精致性。更何况这是一种出罪理论而非人罪理论，赋予法官以更大的载量权不会影响刑法的精确性。例如，大塚仁教授在评价期待可能性理论时满怀深情地指出：期待可能性正是想对在强有力的国家上规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注同情之调的理论。每念及此，能不为其理论的人文关怀而感动?期待可能性，在日本刑法中是超法规的责任阻却事由，同样在违法阻知事由中也存在超法规的违法阻邦事由。这种超法规的犯罪阻却事由，都是进行违法性或者有责性的实质判断的结果。人罪不可超法规，出罪可以超法规;与之相对应，实质判断不可人罪但可出罪，这都是实质判断应当遵循的原则。我国社会危害性理论之所以粗糙，就是没有形成这样一系列的判断规则。
(三)形式判断与实质判断的位阶关系
在揭示实质判断功能的基础上，我们还应当进一步考虑如何对实质判断的功能加以限制，使其只能出罪不可入罪，这个问题只能通过形式判断与实质判断之间建立起一种位阶关系才能得以妥当地解决。
我国刑法的犯罪构成体系具有平面性，各个构成要件之间具有依存性，因而他们只有排列上的顺序性，而不存在逻辑上的位阶性。但大陆法系的犯罪构成体系，各个构成要件之间存在位阶关系：构成要件该当性是第一要件，如果不具备这一要件，则犯罪认定过程即告中断，不再进人违法性的判断阶段。如果行为具备构成要件该当性，则可推定为违法，这里的违法是形式违法，因为构成要件本身就是一种违法类型。在具备形式违法的基础上，进行实质违法的判断，由此认定违法阻却事由。具备违法阻却事由，则犯罪认定过程即告中断，不再进行有责性的判断。如果行为具备实质违法性，则进一步对责任要件加以认定。不具备责任能力，或者存在责任阻却事由的，则仍然不可定罪。在这一犯罪认定过程中，一般认为，构成要件该当性的判断是事实的判断、形式的判断。例如日本学者大塚仁指出：构成要件该当性本来只是为了明确犯罪的形式的类型性意义，它只不过是以行为符合刑法规定的犯罪的大框架构成要件这种形式的判断为内容。当然，在确认规范性构成要件要素和明确所谓开放的构成要件的内容时，应当作某种程度的实质性考虑，但那也只是应该在决定行为的类型性意义所必要的范围内进行，不允许以具体的可罚性的存否为问题。由于是在构成要件该当性之后才进行实质违法性判断的，从而使这种实质判断只有出罪功能，而不可能成为独立于形式判断之外的另一单独的人罪标准。经过违法性的实质判断，就具有了犯罪之形式与实质的要素，进而考察是否具有责任要件。经过这样一种层层递进的构成要件的判断，事实要素与价值要素、形式要件与实质要件皆具备矣。可以说，正是形式判断先于实质判断这一规则，使实质判断只具有出罪功能而不可具有独立于法律形式之外的人罪功能。
应当指出，在日本刑法学界开始出现构成要件的实质解释论，也称为实质的犯罪论。其代表人物是日本学者前田雅英，其主张从合目的的。实质的角度出发判断构成要件该当性，认为构成要件该当性的判断，是从实质上判定是否存在达到值得科处刑罚的法益侵害。当然，前田雅英主张对违法性和有责性也应作实质解释：违法性的判断，必须是以优越的利益为中。动的实质判断;责任必须是扎根于国民规范意识的实质的非难可能性。由此可见，所谓实质解释也就是实质判断。在日本刑法学界，构成要件的实质解释论并非通说，例如大教授就主张以形式的犯罪论为基础，将犯罪论进行体系化，认为实质的犯罪论存在诸多不妥，归纳起来主要还是涉及形式判断与实质判断的位阶关系。大教授并不反对实质判断，只是认为在构成要件的解释上，在进行处罚的必要性或合理性的实质判断之前，应当从具有通常的判断能力的一般人是否能够得出该种结论的角度出发，进行形式的判断。申言之，以处罚的合理性、必要性为基准的实质判断，只要在查清是符合构成要件之后，在违法性以及责任的阶段进行个别、具体判断就够了。我国也有学者主张实质解释论，例如教授就提倡实质的解释论。这一提倡是以我国在犯罪构成符合性之外，不存在独立的违法性与有责性判断为逻辑前提的，在这种情况下，只有进行实质的解释，才能将不值得科处刑罚的行为排除在构成要件之外，进而实现刑罚处罚的合理性。应当指出，这种观点实际上并未将形式解释与实质解释加以区隔。换言之，在我国形式解释与实质解释本来也就没有区别，在这种情况下提倡实质解释是没有针对性的。只有在日本存在对构成要件形式解释的前提下，主张实质解释论才具有意义。笔者认为，我国刑法理论的当务之急是对形式解释与实质解释加以区分，然后再建构形式解释与实质解释之间的位阶关系。在没有做到这一点之前，引入实质的解释论有害无益。在我国犯罪的形式特征与实质特征相统一的混合概念中，形式判断与实质判断本来就混为一谈，而有实质判断优于、先于形式判断之危险性。在这种情况下，主张实质解释论容易造成理论的混乱。就此而言，在我国当前的法律语境下，实质解释论不宜提倡。
【作者介绍】北京大学法学院教授，博士生导师。
注释与参考文献
关于我国刑法知识的去苏俄化，笔者将另文探讨。
参见[意]来塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版科1994年版，第116页。
参见戴东雄：《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》，中国政法大学出版社2003年版。
参见[德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第227页。
参见苏国勋;《理性化及其限制——韦伯思想引论》，上海人民出版社1988年版，第220-222页。
参见《马克思恩格斯选集》(第2卷)，第82页。
前引⑥第4卷，第121-122页。
前引⑦，第485页。
参见[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国人民大学出版社1999年版，第97页。
参见孙国华主编：《马克思主义法理学研究——关于法的概念和本质的原理》，群众出版社1996年版，第473页。
前引⑨，第99页。
转引自[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，潘华仿译，中国政法大学出版社1998年版，第285页。
对维辛斯基法学的批判，参见张宗厚：《法学更新论——对传统法学的反思》，云南人民出版社1989年版，第28-38页。
参见[苏]A·A·皮昂特科夫斯基等：《苏联刑法科学史》，曹子丹等译，法律出版社1984年版，第12页。
同(14)第13页。
前引(14)，第20页。
对社会危害性标准背后的意识形态因素的深入分析，参见荣东燕：《社会危害性标准的背后——对刑事领域“实事求是”认识论思维的质疑》，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第7卷)，中国政法大学出版社2000年版，第199灭以下。
参见[苏]孟沙金主编：《苏联刑法总论》，彭仲文译，大东书局1950年版，第311-312页。
参见[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第9-10页。
前引(14)，第21页。
参见苏彩霞、刘志伟：《混合的犯罪概念之提倡——兼与教授商榷》，载《法学》2(2006年第3期，第87页。
参见由嵘主编;《外国法制史》，北京大学出版社1992年版，第336-337页。
参见[德]英戈·穆勤：《恐怖的法官——纳粹时期的司法》，王勇译，中国政法大学出版社2000年版，第66-68页。
前引(23)，第69页。
参见陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版，第10-11页。
基于实质的罪刑法定主义，对有罪类推的合理性之论证，参见陈忠林：《从外在形式到内在价值的追求——论罪刑法定原则蕴含的价值冲突及我国刑法应有的立法选择》，载《现代法学》1997年第1期。
前引(21)，第85页。
参见[苏]孟沙金等：《苏联刑法科学史》，曹子丹等译，法律出版社1984年版，第22页。
类推是在1958年12月通过的《苏联和各加盟共和国刑事立法纳要》中取消的。同(28)第35页。
参见[苏]H·A别利亚耶夫、M·N·科瓦廖夫主编：《苏维埃刑法总论》，马改秀、张广贤译，群众出版社1987年版，第62页。
参见赵微：《俄罗斯联邦刑法》，法律出版社2003年版，第15页。
参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版，第36页。
参见樊义：《罪刑法定与社会危害性的冲突——兼析新刑法第13条关于犯罪的概念》，载《法律科学》1998年第1版第27页。
参见[日]大塚仁：《刑法概说(总论)》(第三版)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第89-90页。
参见李海东：《刑法原理入门(犯罪论基础)》，法律出版社1998年版，第4-5页。
参见薛瑞麟：《俄罗斯刑法研究》，中国政法大学出版社2000年版，第104页。
参见刘艳红：《社会危害性理论之辩正》，载《中国法学》2002年第2期，第168页。
参见王世洲：《中国刑法理论中犯罪概念的双重结构和功能》，载《法学研究》1998年第5期，第123页。
参见杨春洗等：《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第90页。
参见李立众、柯赛龙：《为现行犯罪概念辩护》，载《法律科学》1999年第2期，第59页。
前引(37)，第166页。
参见米传勇：《刑事违法论——违法性双层次审查结构之提倡》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第10卷，中国政法大学出版社2002年版，第27页以下。
参见梁根林、付立庆：《刑事领域违法性的冲突及其救济——以社会危害性理论的检讨与反思为切入》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第10卷，中国政法大学出版社2002年版，第47页以下。前引(30)，第69页。
参见储槐植：《我国刑法中犯罪概念的定量因素》，载《法学研究》1988年第2期。
参见[俄]H·Ф·库兹涅佐娃、N·M·佳日科娃《俄罗斯刑法教程(总论)上卷·犯罪论》，黄道秀译，中同法制出版社2002年版，第154页。
参见张永红：《我国刑法第13条但书研究》，法律出版社2004年版，第31页。
前引(30)，第81页。
参见[苏]A·H特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1958年版，第63-64页。
参见曾宪信等：《犯罪构成论》，武汉大学出版社1988年版，第22页。
参见[苏]T·B·采列捷里、B·T·马卡什维里：《犯罪构成是刑事责任的基础》，载《苏维埃刑法论文选译》(第一辑)，中国人民大学出版社1955年版，第71页。
参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第145页。
前引(35)，第8页。
参见余振华：《刑法违法性理论》，无照出版社2001年版，第66-67页。
参见[日]小野清一郎：《犯罪构成要付理论》，毛泰，中国人民公安大学出版社1991年版，第14页
前引(34)，第244页。
转引自冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第245页。
前引(34)，第123页。
转引自李海东主编：《日本刑事法学者》(下)，中国法律出版社、日本成文堂1999年版，第328页。
参见[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第73、74页。
参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第113页。
关于实质判断先于形式判断的观点，可参见黎宏：《罪刑法定原则下犯罪的概念及其特征——犯罪概念新解》，载《法学评论》2002年第4期，第12页。