来源：金牙大状律师网 日期 : 2013-06-27
陈兴良
从上个世纪80年代中期开始，中国进入了一个改革开放的时代。经济体制改革从农村到城镇，历经20多年的曲折发展，可以说取得了举世瞩目的成功。在经济体制改革的牵引下，中国的政治体制或多或少地发生着变革，尽管不像经济体制改革那样声势浩大。作为例外的是，中国的司法体制改革(也简称为司法改革)则从上个世纪90年代中期以后一直受到官方的肯定①，甚至被某些学者视为是政治体制改革的前奏。本代跋试图从在中国曾经发生重大社会影响的刘涌案(2003年)和佘祥林案(2005年)切入，由此展示中国刑事司法的现状与揭示中国刑事司法改革的进路，对中国刑事司法体制改革进行考察。
一、翻案：刘涌案的从生到死与佘祥林案的从死到生
司法体制是抽象的，而案件是具体的，从活生生的个案出发，可以真切地观察中国刑事司法的现状。中国几乎每年都要发生几起轰动全国的案件，成为各种媒体聚焦的题材。其中，发生在2003年的刘涌案和发生在2005年的佘祥林案，对于中国刑事司法来说，具有标本的意义。被告人刘涌被指控组成具有黑社会性质的犯罪组织，非法持有枪支和管制刀具，采取暴力手段聚敛钱财，引诱、收买国家工作人员参加黑社会性质组织或者为其提供非法保护，其作案31起，其中直接或者指使、授意他人实施故意伤害犯罪13起，致1人死亡，5人重伤并造成4人严重残疾，8人轻伤。在辽宁省铁岭市中级人民法院庭审过程中，刘涌等被告人当庭推翻其在侦查阶段向公安机关所作的有罪供述，并称在侦查过程中遭到侦查人员的刑讯逼供。刘涌等被告人的辩护律师也将侦查阶段存在刑讯逼供的问题作为重要的辩护理由，但铁岭市中级人民法院在一审判决书中指出：“经公诉机关调查，认定公安机关具有刑讯逼供行为的证据不充分，对此辩护意见不予采纳。”据此，辽宁省铁岭市中级人民法院一审判决(以故意伤害(致人死亡)罪，判处刘涌死刑立即执行。一审宣判后，被告人刘涌以公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供，口供取得方式违法为由，提出上诉。在二审过程中，辩护人提出被告人在侦查期间的口供不能作为证据使用，并提交了能够证实刑讯逼供的相关证据。辽宁省高级人民法院就刑讯逼供问题作出如下裁判：“经查，此节在一审审理期间，部分辩护人已向法庭提交相关证据，该证据亦经庭审举证、质证，公诉机关经调查认为，此节不应影响本案的正常审理和判决。二审审理期间，部分辩护人向本院又提供相关证据，二审亦就相关证据进行了复核，复核期间，本院询问了涉案被告人、询问了部分看押过本案被告人的武警战士和负责侦查工作的公安干警。本院经复核后认为，不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供情况。”据此，辽宁省高级人民法院于作出以下判决：“上诉人刘涌论罪应当判处死刑，但鉴于其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及本案的具体情况，对其可不立即执行。”因而，二审改判死缓。二审判决公布并经媒体披露以后，二审改判结果受到普遍质疑。因为在二审改判以前，刘涌案被称为是中国涉黑第一案，改判结果出乎公众预料。因为在该案一审宣判前，对于本案涉及的定性问题、刑讯逼供问题，我等13位专家曾经接受本案律师的咨询，因而在二审改判以后我认为这一判决结果反映了刑讯逼供非法获取的证据的一定程度的排除，体现了人权保障的法治理念，对此持肯定态度。我的这一观点见诸报端，骤然成为舆论集中攻击的焦点。在此后的三个月内，刘涌案成为媒体炒作的热点问题，网络上的评论更是数以十万条地增加。除个别学者以外，绝大部分民众均认为二审改判不当。在这种情况下，最高人民法院于以“原二审判决对刘涌的判决不当”为由，依照审判监督程序提审该案。最高人民法院对刘涌案作出终审判决，对刘涌的辩护人在庭审中出示的证明公安机关存在刑讯逼供的证人证言，以取证形式不符合有关法规，且证言之间相互矛盾，同一证人的证言前后矛盾为由，不予采取。据此，不能认定公安机关在侦查阶段存在刑讯逼供。因此，最高人民法院认为原二审判决对刘涌所犯故意伤害罪的量刑予以改判的理由不能成立，应予纠正，最终判处刘涌死刑，剥夺政治权利终身。在最高人民法院宣告判决之后，刘涌即在当天被立即执行了死刑。刘涌被执行死刑以后，民意普遍认为正义得到了伸张。只有少数专家为司法被民意所左右，形式正义被实质正义所击倒，非法证据排除规则未能通过刘涌案获得确认而扼腕痛心。当时，远在德国波恩的中国人民大学法学院教授冷眼旁观了整个刘涌案的事态演变，将围绕刘涌案的种种表现称为“法治乱象”。中国法院网17时09分54秒发布了《最高人民法院再审刘涌案刑事判决书》，教授阅读之后，彻夜难眠，写了《评(最高人民法院再审刘涌案刑事判决书>》一文①，以求与死人和活人对话。 如果说，刘涌案像一场闹剧，那么，发生在2005年的佘祥林案就是一出喜剧，然而这出喜剧是以佘祥林的一场长达1年的悲剧为前奏的。 佘祥林是湖北省京山县的一个农民，在派出所当治安巡逻员。，佘祥林的妻子张在玉失踪，其亲属怀疑是被佘杀害。同年4月11日，在附近村庄的一口水塘发现一具女尸，经张的亲属辨认与张在玉的特征相符，公安机关立案侦查。1994年10月，原荆州地区中级人民法院一审判处佘祥林死刑，佘提出上诉。湖北省高级人民法院经审理，认为本案被告人佘祥林的交代前后矛盾，时供时翻，间接证据无法形成证据链，不足以定案。尽管在二审期间，死者亲属上访并组织了220名群众签名上书要求对佘祥林从速处决，省高级人民法院仍然于1995年1月坚决撤销一审判决，以事实不清、证据不足为由发回重审。1996年12月，由于行政区划变更(京山县由荆州市划归荆门市管辖)，京山县政法委将此案报请荆门市政法委协调。经协调决定，此案由京山县人民检察院向京山县人民法院提起公诉;因为省高级人民法院提出的问题中仍有3个无法查清，遂对佘祥林判处有期徒刑。1998年6月，京山县人民法院以故意杀人罪判处余祥林有期徒刑15年。同年9月，荆门市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。判决生效后，佘祥林被投入监狱关押。事情的转机发生在，佘祥林的妻子张在玉突然归来，由此本案真相大白。，荆门市中级人民法院紧急撤销一审判决和二审裁定，要求京山县人民法院重审此案。，京山县人民法院重审此案，宣告余祥林无罪。此时，佘祥林已经付出3 995天囚禁的代价。佘祥林没有杀妻，为什么会在侦查期间的供述中承认杀妻呢?冤狱昭雪后，佘祥林愤怒地说，这些供述是在警方的诱供和刑讯逼供下被迫作出的。在1998年的申诉材料中，佘祥林控诉道：“我敢说那10天11夜的痛苦滋味并不是每个人都能理解的，鼻子多次被打破后，他们竟将我的头残忍地按到浴缸里，我几次因气力不足喝浴缸里的水呛得差点昏死。”但在张在玉“复活”之前，佘祥林的申诉材料根本无人理睬。直到佘祥林案平反之后，人们才获知刑讯逼供正是这起冤案形成原因之一。此后，曾经参与佘祥林案侦查的原京山县公安局巡警大队教导员潘余均因不堪重压于自杀身亡，并写下血字：“我冤枉”，成为这起案件中唯一的牺牲者。从佘祥林的妻子张在玉重现开始，媒体对佘案发展的全过程进行了追踪报道。佘祥林在全国人民的瞩目下获得平反，并获国家赔偿，以喜剧而收场。余祥林案并不是唯一的冤案，相对而言，佘祥林虽然蹲了11年冤狱，他甚至还是幸运的。与佘祥林案差不多同时见诸报端的是湖南怀化的滕兴善杀人案，该案发生在1987年，滕兴善被指控杀死一个名为石小荣的女子，经一审与二审，滕兴善被执行死刑。早在1992年，滕的家人就已经知道石小荣仍然活着，但知道是冤案却无钱申诉。直到佘祥林案平反后，滕兴善案在媒体上披露才出现转机。直到，湖南省高级人民法院依照审判监督程序对滕兴善故意杀人案作出再审判决，滕兴善被宣告无罪。这时，距离滕兴善被枪决已经整整17年。湖南省高级人民法院选择在滕兴善被冤杀的讳日()为其平反，是耐人寻味的。尽管滕兴善获得了迟到的清白，人死不能复生，我们已经不能从他的亲口叙述中获知在侦查期间受到了什么样的不公正待遇，但当年滕兴善的辩护人滕野写于的一份《申诉状》直陈本案中存在的非法逼供问题。① 发生在2003年的刘涌案与发生在2005年的佘祥林案，似乎是毫无关联的两个案件。在这两个案件的翻案过程中，媒体都是大赢家，民众也都认为正义获得了伸张。我曾经有过一个时空倒错的想法：如果佘祥林案发生在2003年，刘涌案发生在2005年，对刘涌案的看法还会那么一致地国人皆日可杀么?在刘涌案的最高人民法院判决中被否定的非法证据排除规则，恰恰就是避免佘祥林、滕兴善这些冤案重现的法律规则。 那么，刘涌案和佘祥林案对于我们反思中国的刑事司法又能提供何种答案呢?
二、刑讯：屡禁不止与排除不能
在刘涌案和佘祥林案的背后，我们都可以发现刑讯逼供的阴影。可以说，刑讯逼供已经成为我国刑事司法中的一大顽疾。尤其值得我们深思的是：对于刑讯逼供，法律上的严厉禁止与实践中的禁而不止形成鲜明对照。我们先来看看法律上对刑讯逼供是如何规定的： 《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依据法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。” 《刑法》第247条规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”这里的第234条是关于故意伤害罪的规定，第232条是关于故意杀人罪的规定。上述两罪均是可判处死刑之罪。 1998年最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。” 1999年最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第140条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。”第160条规定：“不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。”第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的证据。” 上述关于严禁刑讯逼供的规定是十分明确的，在司法解释中对非法证据的排除规则作了一定程度的确认。但为什么在司法实践中刑讯逼供屡禁不止，或者难止?我想指出以下三个方面的原因。
(一)羁押体制
刑讯逼供的盛行，尤其是在公安机关侦查活动中的刑讯逼供的存在，还具有羁押体制上的原因。在中国现行的司法体制中，实行的是侦羁合一的制度，即侦查机关行使对犯罪嫌疑人、被告人的羁押权。中国专门负责审判前羁押的部门称为看守所，由于目前中国在侦查过程中实行的是以羁押为原则以保释为例外的做法，因而羁押任务十分繁重。看守所隶属于公安机关，是与刑事侦查部门平行的公安机关的内设职能部门。看守所与刑事侦查部门共同设置于同一级公安机关内部，并接受统一的指挥和领导，这就使得看守所的羁押工作不得不与刑事侦查活动发生联系，甚至直接服务于刑事侦查工作的需要。①这种看守部门对于侦查部门的从属性，使看守部门在防范刑讯逼供方面的职能大为受限。而且由于侦查部门往往设置在看守所内，看守所恰恰成为刑讯逼供的场所。在个别情况下，甚至羁押地点的法定化问题也没有得到解决。侦查部门将犯罪嫌疑人羁押在看守所以外的非法定羁押场所，更使刑讯逼供公开化。因此，我们提出侦羁分离的建议，使侦查机关与羁押机关相对分离，由一个相对中立的机关对犯罪嫌疑人、被告人行使审判前的羁押权。在目前中国，较为理想的办法是将看守所从公安机关中分离出来，仿照监狱设置，隶属于司法行政机关管理。
(二)法律规则
关于禁止刑讯逼供的法律规则本身同样是不健全的，主要是没有完善的非法证据排除规则。刑法虽然规定刑讯逼供构成犯罪，致人伤残、死亡的，甚至以故意伤害罪、故意杀人罪论处，最重可判处死刑，刑不可谓不重。为什么死刑也未能遏止刑讯逼供?主要还是由于以下两个原因造成的：
一是非法证据排除规则的不彻底性。有关司法解释明确规定对刑讯逼供获取的言词证据应予排除，但对刑讯逼供获取的实物证据未作规定。实际上，实物证据往往是通过言词证据获取的，对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供，其目的不在于逼使其认罪，而是逼使其提供获取实物证据的线索，由此证实犯罪。因此，刑讯逼供是自证其罪的手段。如果仅排除言词证据而不排实物证据，则通过刑讯逼供认定一个人有罪的情况下，再对刑讯逼供者追究刑事责任几乎是不可能的。在中国，刑讯逼供者只有在致人伤残、死亡或者造成冤假错案并被揭露的情况下才有可能被追究刑事责任，而这种情形只占刑讯逼供的极小一部分。在大部分情况下，都通过刑讯逼供获取言词证据，通过刑讯获得的言词证据收集到能够证明犯罪嫌疑人有罪的实物证据，最终使犯罪人受到法律制裁。在这种情况下，刑讯者是打击犯罪的有功之臣，甚至立功受奖，怎么可能被追究刑事责任呢?因此，只有建立完善的非法证据排除规则，将刑讯的后果彻底予以排除，才能杜绝侦查活动中的投机心理，这种投机心理实际上是一种道德冒险，甚至是法律冒险：成则英雄，败则罪犯。
二是刑讯逼供的举证规则的缺失性。司法解释虽然规定对刑讯逼供获取的言词证据应予排除，但刑讯逼供如何证明，这个问题并没有得到解决。目前通常的做法是在被告人提出刑讯逼供的检举以后，检察机关找被检举刑讯的侦查人员，出具“未刑讯逼供”的书面材料，以此否认刑讯逼供。除非被刑讯者伤残、死亡，辩方如欲证明刑讯逼供几乎不可能。在刘涌一案中，辩护人找到看管过刘涌的8名现役或退役的武警战士，以公证的形式出具了刑讯逼供的证人证言，被辽宁高院在二审判决书中予以确认，结论是：“不能从根本上排除刑讯逼供”。正是这种客气但也暖昧的用语引发公众的猜测。在最高法院的再审判决书中，对此节写道：“经查，庭审中公诉人出示的参与刘涌一案的预审、监管、看守人员的证言证明，公安人员未对刘涌及其同案被告人刑讯逼供;辽宁省人民政府依法指定的鉴定医院沈阳市公安医院至对刘涌及其同案被告人先后进行的39次体检病志载明，刘涌及其同案被告人皮肤粘膜均无出血点，双下肢无浮肿，四肢活动正常，均无伤情。刘涌的辩护人在庭审中出示的证明公安人员存在刑讯逼供的证人证言，取证形式不符合有关法规，且证言之问相互矛盾，同一证人的证言前后矛盾;不予采信。据此，不能认定公安机关在侦查阶段存在刑讯逼供，刘涌及其辩护人的辩解和辩护意见，本院不予采纳。”在上述判决词中，否定刑讯逼供的三个理由都十分牵强：参与预审、监管、看守人员出具的未刑讯逼供的证言，并无太大的可信性，因为这些人本身就是当事者或者责任者。至于没有伤情也不能成为否认刑讯逼供的根据。刑讯可以分为造成伤害的刑讯与未造成伤害的刑讯，难道未造成伤害就不可能存在刑讯吗?伤情鉴定机构的公开性、公正性同样也是值得质疑的。何况作为鉴定医院的公安医院实际上就是公安局的医院。对于辩护人提供的证明公安人员存在刑讯逼供的证人证言，反以“取证形式不符合有关法规”而予以否认，至于证言矛盾也未做具体说明。像刘涌这样，辩护人已经获取刑讯逼供的证据在判决中都不能采纳，那么，在其他案件中刑讯逼供的举证难度可想而知。像佘祥林案中，由于刑讯而落下残疾，但在所谓的被害人复活之前，刑讯逼供是不可能被认定的。因此，如何解决刑讯逼供的举证问题确是十分重要的。我认为，对刑讯逼供应当采用举证责任倒置的原则。侦查机关在不能证明自己没有进行刑讯逼供的情况下，就应当认定为其进行了刑讯逼供。为此，侦查机关应当引进讯问时律师在场和讯问过程全程录音、录像等制度，以防范刑讯逼供的发生。中国正在进行这方面的试点，其效果如何尚有待检验。
(三)司法能力
刑讯逼供应当禁止，这是没有异议的，关键是能不能禁止。在能不能禁止中，除了建构起禁止刑讯逼供的体制与规则以外，还存在一个司法能力的考量。中国目前的司法资源有限，破案率较低。中国公安部提出“命案必破”的要求，对各地公安机关的破案形成某种压力。此外，由于重大犯罪的发案率居高不下，治安状况难以令人满意，由此造成对侦查机关的挤压效应。侦查机关在尽早破案的巨大压力下，产生某种焦虑心理，这是可以理解的。令人担忧的是，公安机关会不会为完成破案任务而进行刑讯逼供，对刑讯形成一种依赖?公安部明确承诺，命案必破不会引发刑讯逼供。但如何采取有效的防范措施仍然是值得期待的。因此，从根本上来说，只有加大司法资源的投入，提高司法能力，才是杜绝刑讯逼供的必由之路。