来源：金牙大状律师网 日期 : 2013-06-27
《法学杂志》2006-4 作者：陈兴良
在贯彻宽严相济政策的过程中，死刑是一个非常突出的问题。我有一个观点：不能就死刑问题谈死刑，必须要把死刑放到我们国家整个刑罚体系当中去考虑。“我们要从这个角度，从宽严相济的角度对死刑问题，乃至对我国整个刑罚结构的问题进行一次理性的检讨。
宽严相济包涵两个方面：一方面是宽;这个宽包涵两个方面：一个是该轻则轻，第二个是该重则重。该轻则轻是罪刑均衡的本有之意。但是，宽严相济包涵的不仅仅是该轻则轻，还包括该重则轻。也就是这个罪比较重，但是由于犯罪人有一些自首、坦白或者是其他方面的表现，因此在法律上予以宽大的处理，从而体现了我们刑事政策的一个侧面。另一方面是严，包括严格和严厉两个方面。所谓严格是指在立法上、在司法上要作为犯罪来处理。所谓严厉，指在刑罚的分类适用上，该从严的一定要从严。如果该严而宽显然是不符合我们宽严相济的政策精神。就宽严相济政策而言，不仅仅体现在宽和严两方面，更为重要的是在宽和严两者之间应当保持一种均衡的关系，也就是所谓的宽严相济。济有救治的意思。只有把宽和严两方面有机地结合起来，才能体现一个完整的刑事政策。
这里面可以体现一个基本的思想，也就是宽和严的相对性。任何一种宽和严都是相对而言的。基于这样一种考量，我们目前在贯彻宽严相济刑事政策当中，首先需要解决的就是我国的刑罚结构性的调整问题。目前在经济领域里面存在一个概念：经济结构的某种调整是为了避免某些行业经济增长过快导致整个国民经济发展过快。在刑罚当中也存在着结构性的问题，因此，需要对刑罚进行结构性的调整。完成刑罚的这种结构性调整，才能弥补刑罚的结构性缺陷，才能真正实现宽严相济。
这里所谓的刑罚结构性缺陷是指死刑过重，生刑过轻。这里的死刑指的是死刑立即执行，而不包括死缓。而我把死缓放到生刑当中去，因为根据我国司法实践的情况发展来看，一般的犯罪分子只要被判死缓，一般就不会被执行死刑了。
死刑过重，从立法上来看，我国的《刑法》当中有68个死刑罪名。死刑罪名之多在世界各国当中也是名列前茅的。在我国的司法实践当中，判处死刑的案件数量太多。我国目前适用死刑的数量，大概占到全世界的90%。
生刑过轻，首先是死缓。按照我国《刑法》的规定，死缓实际上相当于有期徒刑24年，不包括审判前羁押的时间，实际被关押的年限大概是在18年左右。无期徒刑实际上相当于有期徒刑22年，也不包括审判前羁押的时间。实际被关押的年限大概在15年左右。有期徒刑最高可以达到15年，实际执行年限在10年左右。数罪并罚最高不超过20年，实际执行年限是13年左右。
这种状况表明，生刑和死刑相比较是不协调的，两者之间存在着巨大的悬殊。也就是说，一个人如果犯罪极其严重，要么是执行死刑，使其丧生，要么判处死缓，最后被关押18年左右，如果加上审判期间的羁押，顶多不超过20年。以犯罪的实际年龄30岁来计算，一个人犯罪再严重，只要不被判处死刑立即执行，在50岁之前都有可能回到社会当中来。因此，生刑和死刑之间悬殊过大，极不协调。正是这种不协调导致了大量案件被判处死刑立即执行。这种死刑的大量适用是由于生刑过轻造成的。因此我们要为减少死刑创造条件，必须要改变这种不合理的刑罚结构。我认为，在贯彻宽严相济的刑事政策当中，首先要对这样一种刑罚结构进行调整。
刑罚结构调整的基本思路可以归结为三句话：
第一是减少、限制死刑。这一点是刑法界的共识。当然，目前社会上确实还存在着对于死刑的迷信，对重刑的迷信。一旦社会秩序比较混乱，犯罪率比较高，人们往往想到要重判多杀。总以为采用重刑、采用死刑就可以把犯罪弹压下去。人们认为，在犯罪率的高低和刑法轻重之间有一种正比例关系。实际上这种想法是建立在一种错觉之上的。在某种意义上，我个人认为，刑罚的轻重与犯罪率高低本身没有必然联系，两者之间可能存在某种联系，但是没有一种正比例的关系。
我记得在1997年新《刑法》制定当中，对于盗窃罪的死刑适用条件做了严格限制。因为在此之前，盗窃罪被判处死刑的比例是很大的，占到所有判处死刑案件的五分之一左右。在《刑法》修订时，将盗窃罪的死刑限制在两种情况：第一种情况是盗窃金融机构，数额特别巨大;第二种情况是盗窃珍贵文物、情节严重。这两种情况在整个盗窃案件当中所占比例是非常非常之少的。因此，经过《刑法》修订，以后盗窃罪的死刑实际上是虽存犹废。这个规定出来以后，当时在司法实践当中有相当一批同志非常担忧。我记得有一个检察长和我交换过意见，他认为这次《刑法》的修改对盗窃罪做了如此严格的限制是一个最大的败笔，他并区预言将来盗窃罪是造成我们国家混乱的一大祸根。但是，《刑法》修订将近10年过去了，盗窃罪的案件并没有像有些人预想的那样，由于它的死刑受到严格限制而大幅度地增加。从另一个意义来说，盗窃罪的发案率和《刑法》规定盗窃罪死刑到底有多大关系?实际上没有多大关系。有些人往往会认为，在所有死刑案件当中，杀人罪是一个最后的堡垒。于是有人就认为：如果废除死刑，杀人就会泛滥。实际上即使废除死刑，杀人罪也不会大量发生。一个不想杀人的人，没有杀人犯罪意图的人，绝对不会因为《刑法》没有规定死刑而去杀人;而一个真正想要去杀人的人，也不会因为测法赌死刑规定而不去杀人。这说明一个人去犯罪和不去犯罪并不完全取决于《刑法》的规定，而是有着《刑法》之外的其他原因。我们每个正常的守法公民之所以不去犯罪不是因为害怕法律的制裁，而是因为道德以及其他的社会行为规范以及觉悟、良心在支配着我们的行为。对于这一点我们必须要明确，要消除对重刑、对死刑的迷信。这是我的出发点。因此，要对死刑加以严格限制。这种限制当然包括司法的限制、立法的限制。关于这一点我完全同意刘家琛院长所讲的观点，也就是：我们不能过分地依赖或者过分地迷信对死刑的立法限制。立法上对死刑的限制当然是一劳永逸的办法。但是，立法的限制有一定的难度，有严格的立法程序要求。从世界各国限制死刑、废除死刑的发展趋势来看，也往往先从司法上对死刑进行严格限制，最后条件具备才立法，最终废除死刑。也就是先从事实上废除死刑再发展到法律上废除死刑。因此，我们现在更应该寄希望于司法机关，从司法适用上严格限制死刑。
第二是加重生刑。加重生刑是不是一定要判到几十年才好?从目前的情况来看，在死刑和生刑之间轻重过于悬殊，为了把死刑减下来，我们就要适当地提高生刑。把有期徒刑的上限从现在的15年提高到20年。因为15年就目前世界各国的情况来说也是轻的，应该至少是20年。数罪并罚提高到25年。无期徒刑按照我国《刑法》规定不能少于10年，可以把它提高到20年。相应的死缓应至少提高到25年到30年。提高生刑的主要目的是为了减少对死刑的压力。犯罪很严重，判死缓十几年就出来了，被害人不认同，社会不认同，因此，要求判处死刑立即执行，这样就对死刑造成很大压力。现在我们把生刑提高了，尽管不执行死刑，执行关押至少在25年以上，甚至30年，这样，社会就会认同死刑的减少。这是一种彻底的解决办法，也是一种当务之急。这既是当前所采取的一种救急措施，亦是长久之计。
第三就是对那些轻微的犯罪要做到轻者更轻，也就是说对犯罪比较轻的，即对判处有期徒刑3年以下的犯罪尽量采取非监禁化措施。我国现在正在进行社区矫正的试点，通过社区对犯罪人进行矫正，不一定把犯罪人都放到监狱里面，而是放到社区里面、放到家庭里面来进行管教，使他们成为对社会有用的人。这里面也有一些政策可以采取，比如说缓刑的问题。我国过去缓刑的适用率是比较低的。《刑法》规定缓刑只适用于3年以下有期徒刑的犯罪，能否考虑把缓刑的对象适用提高到5年，这样，通过适用缓刑对犯罪人进行非监禁化矫正，就可以对轻微犯罪以有效处理。
刚才刘院长提到每个罪犯的间接监禁成本大概在1.5万元左右，那么，加重生刑就会提高监禁成本。这个监禁成本的提高我认为应当通过轻者更轻来化解。对那些犯罪比较轻的犯罪人实行非监禁化，会节省监禁成本。这两个方面可以抵消，不至于使监禁的负担过重。
通过这样的一种刑罚结构的调整，会使我国的刑罚结构相对比较合理，使整个刑罚资源进行合理的配置。从总体上看，它并没有减少刑罚的威慑力，只是刑罚结构调整以后，生刑与死刑对刑罚威慑力的贡献不一样了。比如说我们用100分来形容目前的刑罚威慑力，有80分是靠死刑贡献的，刑罚威慑力主要是靠死刑，生刑才贡献20分。这种刑罚结构是不合理的，是过分以死刑为中心、依赖死刑的刑罚结构。通过调整以后，刑罚威慑力生刑贡献80分，而死刑只贡献20分。在这种情况下，刑罚的整个威慑力并没有改变，使得刑罚结构更加合理。随着我们社会的进步发展，尤其是建设和谐社会这样一种理念逐渐地深入人心，我国的刑罚会逐渐地轻缓化。我认为，刑罚的轻缓不是一蹴而就的，只有社会治理能力提高了，我们的社会管制能够减少对刑罚的依赖，尤其是减少对重刑的依赖时，刑罚才能够真正实现轻缓化，这是我的一个基本观点。
这里我还想强调一点：我们是在和谐社会的背景下来讨论宽严相济这样一个刑事政策问题，这意味着我们国家刑事政策的某种调整。我认为宽严相济刑事政策并不是从根本上否定“严打”，严打有它的历史作用。宽严相济刑事政策实际上是包涵了对严重犯罪就要给严厉处罚的意蕴。另一方面，宽严相济恰恰是刑事政策的改变，而且我们的刑事政策主要是对犯罪来实施的。犯罪的问题是一个法律问题，应该在法律范围之内来解决。
我有一个观点：影响我们社会稳定的因素主要的不是犯罪。没有哪一个社会是由于犯罪被瓦解的。如果犯罪很严重，国家想控制就能够控制，是可控的。而现在影响社会稳定的恰恰是那些非犯罪因素，如失业下岗、房屋拆迁、农村土地承包等问题，处理不当才会真正影响社会稳定。法律在维护社会稳定当中，尤其是刑法在维护社会稳定当中，到底能够发挥何种作用，我们应当有一个正确的理解，而不能形成对刑法的过分依赖，把刑法当作某种社会治理的工具。