来源：金牙大状律师网 日期 : 2013-06-26
陈兴良
关键词: 刑法/罪数/数罪并罚/法条竞合/想像竞合/实质竞合
刑法中的竞合理论即我国刑法理论中的罪数论，关系到定罪与量刑。正如意大利学者所言，罪数问题是很多刑法制度的交合点。① 罪数是刑法学体系中理论性最强的问题之一，尤其是在我国刑法未对罪数问题作出具体规定的情况下，如何构建罪数论体系，确实是一个值得探讨的问题。下面笔者拟引入大陆法系刑法理论中关于刑法竞合的学说，并结合我国刑事立法与刑事司法的实际对罪数问题进行阐述。
一、对罪数论框架的考察
我国刑法与外国刑法相比，在罪数论问题上存在着一个重大差别：我国刑法未对各种罪数形态本身作出规定，只是对数罪并罚制度作出了规定，因而罪数理论是对刑法规定的犯罪现象的某种理论概括。例如，1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第89条第1款规定：“追诉期限从犯罪之日起计算;犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算”。通常人们将这里的“犯罪行为有连续状态的”称为连续犯，“犯罪行为有继续状态的”称为继续犯，但这并不是刑法对连续犯与继续犯的明确界定以及处理原则的统一规定。相比之下，我国刑法对未完成罪、共同犯罪和单位犯罪都有明确的法律规定，这就为刑法理论研究提供了法律基础。尤其应该指出的是，大陆法系国家刑法大多对罪数问题作出了具体规定，并在此基础上构建了罪数理论体系。
《德国刑法典》在第3章“行为的法律后果”中专门对“行为单数”与“行为复数”作了规定。其第52条“行为单数”规定：(1)如果同一行为侵犯数个刑罚法律或者数次侵犯同一刑罚法律，那么，只科处一个刑罚。(2)如果数个刑罚法律被侵犯，那么，根据规定最重刑罚的法律确定刑罚。它不允许轻于其他可适用的法律所允许的刑罚。其第53条“行为复数”规定：(1)如果某人实施了被同时判决的数个犯罪行为，并且因此引起数个自由刑或者数个金钱刑，那么，科以一个总和刑罚。在此，《德国刑法典》是在刑罚关于数罪并罚中对“行为单数”与“行为复数”加以规定的。因此，罪数区分作为数罪并罚的前提，在刑法典中属于刑罚的范畴。但在德国刑法学教科书中，罪数问题却被纳入犯罪论而不归属于刑罚论，因此，数罪并罚也是在罪数论中作为数罪的法律后果而论述的。根据《德国刑法典》的规定，德国学者以“同时违反数个法律”为前提展开罪数理论，而“行为单数”与“行为复数”是这一理论的前提。德国学者指出，如果同时违反数个法律，就提出了这样一个问题：法律后果是单独测量并在其后相加，还是适用一个较为宽松的制度?在此基础上，德国刑法理论提出了刑法竞合的概念，包括以下三种竞合：(1)想像竞合(Idealkonkurrenz)，指一行为数次违反同一刑法法规或者数次触犯同一刑法法规的情形。(2)实质竞合(Reclkonkurrenz)，指行为人实施了数个独立的将在同一诉讼程序中受审判的犯罪情形。(3)法条竞合(Gesetzeskonkurrenz)，指数个刑法法规只是表面上相竞合，但实际上是一个刑法法规排除了其他刑法法规的情形。② 尽管这一理论是根据德国刑法规定而展开的，但它大大地简化了传统的罪数理论，尤其是改变了罪数理论的体系性框架，因而具有一定的启迪性。
《意大利刑法典》第3章第3节对数罪作了明确规定，其中第71—80条对数罪并罚作了规定，第81条对形式竞合和连续犯罪作了规定：“对于以单一的作为或者不作为触犯不同的法律条款或者实施违反同一法律条款的多次侵害行为的人，按照对最严重的侵害行为本应科处的刑罚处罚，并且可在3倍的幅度内增加刑罚。对于为执行同一犯罪计划，以数个作为或者不作为，实施包括在不同的时间中实施数项触犯同一或不同法律条款的人，依照第1款规定的方式处罚”。值得注意的是，《意大利刑法典》不是在第3章“犯罪”中而是在第1章“刑事法律”中专门对法条竞合问题作了规定，其第15条规定：“当数项刑事法律或者同一法律的数项规定调整某一相同的问题时，特别法律或法律的特别规定变通一般法律或者法律的一般规定，但另有规定者除外”。因此，正如我国学者所说，意大利刑法理论一般主张把数罪(数罪竞合)问题与“规范的表面竞合或冲突”区别开来，后者是指同时存在数个表面看来可适用于同一事实的罪状条款的情况。对于这种法规竞合情况，不适用并罚制度，而是根据《意大利刑法典》第15条关于特别规定变通一般规定的原则处理。③ 由此可见，在意大利刑法理论中，狭义上的罪数问题是指犯罪竞合，包括实质竞合与形式竞合，我国学者亦译为实质数罪与形式数罪。所谓实质竞合是指行为人用多个行为触犯了多个刑法法规，而形式上的竞合则是指行为人因一行为而触犯了多个刑法法规。④ 广义上的罪数包括法条竞合，《意大利刑法典》之所以将法条竞合作为法律适用问题加以规定，而未将其规定在罪数中，根据意大利学者的解释，从抽象教条的角度讲，法条竞合的理论应属于更为广泛的刑法适用范围的问题，因为这实际上要解决的是某一法条的适用范围因其他法条的存在而受到限制的问题。⑤ 由于罪数理论既涉及犯罪论又涉及刑罚论，将其放在犯罪论中或放在刑罚论中都会使其受到肢解并难以避免重复，在这种情况下，意大利刑法学家将罪数问题作为犯罪论与刑罚论之外的问题独立地加以讨论，可谓别出心裁。不过，如果按照这种逻辑，那么犯罪的未完成形态与共同犯罪都涉及定罪与量刑两个方面，似乎也都应像罪数理论那样独立于犯罪论与刑罚论之外。因此，这一对罪数在刑法体系中地位的安排是存在缺陷的。
《日本刑法典》第9章规定了并合罪，指的是实质数罪，因而是指数罪并罚的规定。但其第54条对想像竞合和牵连犯又作了规定：“一个行为同时触犯两个以上的罪名，或者作为犯罪的手段或者结果的行为触犯其他罪名的，按照其最重的刑罚处断。”其第55条是对连续犯的规定(但现在已删除)。在日本刑法理论中，罪数也是作为犯罪论的内容专门加以讨论的。在日本刑法教科书中，罪数论除讨论一罪与数罪的区分标准外，还讨论本来的一罪、科刑的一罪和并合罪。本来的一罪中涉及法条竞合，科刑的一罪涉及想像竞合和牵连犯，并合罪就是指实质数罪。⑥ 因此，其大体上与德国、意大利刑法理论中讨论的范围相当。
前苏联刑法未对罪数问题作出专门规定，而只有数罪并罚的规定。例如，《苏俄刑法典》第40条规定：“如果犯罪人被认为犯有本法典分则不同条文所规定的两个或两个以上的罪行，而且对其中任何一个都没有处刑时，法院应先就每个罪行分别处罚，然后采取以较重的刑罚吸收较轻刑罚的方法，或者在规定着较重刑罚的条文所规定的限度内，把判处的各刑全部或部分合并，最后确定总和的刑罚”。这一规定明确地将数罪并罚的适用范围限制在异种数罪(本法典分则不同条文所规定的两个或两个以上的罪行)之内，从而排除了对同种数罪的并罚，这将对罪数理论带来了深刻的影响。在前苏联刑法教科书中，罪数被称为多罪，我国学者有人将其译为复数犯罪，⑦ 它是指同一个人犯了几个按照刑法规定都是独立犯罪的违法行为。⑧ 前苏联刑法中的多罪可以分为以下两种：再次犯罪(再犯、累犯)和犯罪合并。由此可见，前苏联刑法中的罪数理论是相对贫乏的。
我国刑法及刑法理论都是从前苏联引进的，因而刑法中亦未对罪数问题作出专门规定，只是在“刑罚”的适用一章中规定了数罪并罚制度。1979年《刑法》颁行初期出版的刑法教科书中，囿于对刑法典的解释，并未在犯罪论中设专章讨论罪数问题，即使在数罪并罚中讨论数罪，也只作简单论述，尤其是在学理上将同种数罪排斥在数罪并罚适用范围之外。有人认为，从建国以来的刑事立法和审判实践看，对于判决宣告前犯同种数罪的，一般是作为该种犯罪的从重情节加以处罚，而不按数罪并罚处理。⑨ 对罪数问题较为详细的研究，也是放在数罪并罚中作为非数罪并罚的几类情况加以讨论的，这通常涉及以下三类情况：(1)一行为在刑法上规定为一罪或处理时作为一罪的情况，包括继续犯、想像竞合犯;(2)数行为在刑法上规定为一罪的情况，包括惯犯、结合犯;(3)数行为在处理时作为一罪的情况，包括连续犯、牵连犯、吸收犯。⑩ 至20世纪80年代后期，我国刑法学教科书才在犯罪论中设专章讨论罪数问题，并且认为把这个问题放在犯罪论里加以研究，是因为它首先是一种犯罪的现象形态。(11) 随着罪数论研究的深入，我国亦出版了罪数论的专著。但是，从目前我国罪数论研究的现状来看，理论与法律脱节的现象较为严重，因而需要对我国目前的罪数理论进行反思。
由于一罪与数罪的区分被认为是罪数理论的核心内容，因而我国学者关于罪数的讨论都是从一罪与数罪的区分标准着手的。也就是说，我国刑法理论中讨论的是犯罪的单数、复数，但在德国刑法理论中，除讨论行为的单数、复数外，还讨论法条的单数、复数。在行为之单复与法条之单复之间存在着以下对应关系：(1)一行为触犯一法条;(2)一行为触犯数法条;(3)数行为触犯数法条;(4)数行为触犯一法条。一行为触犯一法条是单纯一罪，数行为触犯数法条是异种数罪，数行为触犯一法条是同种数罪(因其典型而不需专门讨论)。在一行为触犯数法条中，又可以分为想像竞合与法条竞合两种情形。由此可见，只有把法条的因素考虑进来，才能对罪数现象从本质上加以正确把握。而我国目前单纯考虑罪之单复数的做法存在不周延之处，按照这种逻辑，法条竞合问题往往不能得到合理兼顾。
在目前同种数罪不并罚的情况下，某些罪数形态概念丧失了其存在的价值或者实质意义大打折扣。例如，在我国较为权威的刑法理论著作中，罪数形态包括以下一罪的犯罪形态，(12) 下面逐一加以说明：(1)继续犯。继续犯是一个行为的持续性问题，属于一行为触犯一罪名的单纯一罪，它与追诉时效的起算有关，与罪数无关。将继续犯纳入罪数论中研究有所不当，事实上它可以被放在行为形态或者追诉时效理论中考察。(2)想像竞合犯。想像竞合犯是一行为触犯数法条，对其究竟是定一罪还是定数罪容易发生争议，属于罪数论应当研究的问题，并且也是各国刑法理论所研究的内容。(3)结合犯。结合犯是原为刑法上的数罪而被规定为一罪的形态，这是一个法律规定问题，属于法条竞合现象。而且，我国刑法中并不存在典型的结合犯，因而结合犯仅有知识论价值，而在法律适用上并无意义。(4)惯犯。惯犯是指以某种犯罪为常业，或以犯罪所得为主要生活来源或腐化生活来源，在较长时间内反复多次实施同种犯罪行为，刑法明文规定对其作为一罪论处的情形。我国刑法中对同种数罪并不实行并罚，因而研究惯犯对于罪数区分并无实际意义。(5)连续犯。连续犯是指行为人基于同一的或者概括的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的情形。连续犯是多次触犯同一法条，属于行为复数但法条单数。连续犯实际上是同种数罪，在同种数罪并罚的情况下，连续犯具有限制并罚范围之功能，即德国学者所说的避免强制对所有具体的行为进行确认和避免强制适用实质竞合的有关规定。(13) 连续犯的概念最先是由中世纪的法律实践家提出来的，由于当时对犯罪竞合实行极其严厉的并科制度(如对盗窃罪数罪并罚就可处死刑)，因此他们试图通过对各种犯罪实质竞合的研究概括出一些不应该实行并科的情况，于是连续犯的概念应运而生。(14)但在我国刑法不实行同种数罪并罚的情况下，连续犯概念可以说毫无法律上的意义。因为在我国即使不认定为连续犯而视为同种数罪，也不存在并罚的问题。此外，对连续犯连续性的界定本身就十分费力，这也是日本刑法取消连续犯的规定原因之所在。(6)牵连犯。牵连犯是指行为人为实施某种犯罪，而其手段行为或者结果行为又触犯其他罪名的情形。牵连犯本身是实质数罪，但为了限制数罪并罚的范围，一般都规定对牵连犯不实行数罪并罚。在我国刑法中，牵连犯存在着从不并罚到并罚的发展趋势，刑法与司法解释中规定了某些并罚的牵连犯，在这种情况下，牵连犯的价值也大打折扣。可以想见，一旦牵连犯都实行并罚，牵连犯存在的法律意义也就丧失殆尽。就此而言，牵连犯目前在我国刑法中还有部分价值，但意义已经十分有限。(7)吸收犯。吸收犯是指行为人实施数个犯罪行为，因其所符合的犯罪构成之间具有某种依附与被依附关系，从而导致其中一个犯罪被另一个犯罪吸收，只对吸收之罪论处的情形。吸收犯是我国刑法中所特有的一个概念，在外国刑法中较为罕见。吸收犯与牵连犯之间存在交叉，两个概念有时不好区分，因此，吸收犯的命运与牵连犯大体相同。除上述概念之外，在有关论著中还涉及接续犯、徐行犯、结果加重犯、转化犯等概念，这些概念作为知识论存在是有其意义的，但对罪数区分来说则意义不大。
经过以上辨析可以发现，在刑法中真正属于罪数论的只有想像竞合、法条竞合和实质竞合这样一些基本概念，因此可以在刑法竞合论的框架内加以讨论。刑法竞合论，历来都是刑法学中最复杂且棘手的问题，不仅在其定位上存在争议，而且在竞合的内容上也是意见不一，竞合论所处理的问题究竟是“罪数”的问题还是“行为数”的问题?有人认为将竞合论问题视为“罪数”决定的问题，从而所发展出的架构，则完全属于判断罪数的问题，即决定“一罪”与“数罪”的理论体系。(15) 我国台湾地区学者
笔者对罪数理论一直十分关注，但基本上是在单复数罪的意义上讨论它，未能跳出罪数论的旧窠。在《本体刑法学》一书中，笔者将犯罪分为单数犯罪与复数犯罪，在单数犯罪中将犯罪分为单纯的一罪(包括继续犯、接续犯、徐行犯)、法定的一罪(包括转化犯、惯犯、结果加重犯、结合犯)、处断的一罪(包括想像竞合犯、连续犯、牵连犯、吸收犯)。在复数犯罪中将犯罪分为同种数罪与异种数罪。(17) 这一分类法虽然遵循的是从罪数判断到法律规定判断再到法律适用判断的路径，具有一定的内在逻辑性，但其中涉及的概念大多具有知识价值而缺乏法律意义。《规范刑法学》一书，也沿袭了上述分类法。如果说作为超法规的《本体刑法学》一书采用更多与现行刑法无关的知识性概念还有其合理性，那么在《规范刑法学》一书中采用这种与规范无关的分类法就有所缺憾。因此，笔者认为，在规范刑法学视域中，更应引入刑法竞合论。
二、法条竞合
法条竞合，又称法规竞合，是指行为单数而法律复数的情形。法条竞合是大陆法系国家刑法中的一种重要理论。它表明了刑法规范之间的复杂关系，因而对于正确地适用刑法具有重大意义。但是，在其他法系国家的刑法中，法条竞合主要是指法条之间的逻辑关系，因而更多的是一种逻辑性的法条竞合。而在我国刑法中，法条竞合主要是指法条之间的交错关系，因而更多的是一种评价性的法条竞合。日本学者泷川幸辰把法条竞合分为逻辑性的法条竞合与评价性的法条竞合。在特别关系中，特别规定要比一般规定优先适用的情况是从逻辑上决定的，是从事物的性质产生出来的当然逻辑，因而是逻辑性的法条竞合。在其他关系的法条竞合中，则要既把具体情况考虑进去，又要把价值判断的结果加以比较后再行确定，即怎样竞合的判断是属于评价性的，因而是评价性的法条竞合。(18) 在一般情况下，逻辑性的法条竞合要比评价性的法条竞合更容易处理，因为对后者要考虑具体情况因而较为复杂。由于我国刑法中犯罪分类的标准更为多元，因而犯罪间存在着极为复杂的关系。大陆法系国家刑法中的分类标准十分明确，在宏观上是以侵犯法益为标准的，将犯罪分为侵犯个人法益的犯罪、侵犯社会法益的犯罪和侵犯国家法益的犯罪。在这三者之间，往往很少出现犯罪的重复。在微观上以行为特征为标准，分为各种具体的犯罪。但在我国刑法中，犯罪客体是犯罪分类的重要标准，在客体之外，行为标准和主体标准掺杂采用，因此，存在这三种犯罪分类标准的错综关系，使得犯罪之间的关系十分复杂，尤其是以主体身份为标准对犯罪所作的分类，如贪污罪、职务侵占罪与侵占罪、受贿罪、公司企业工作人员受贿罪等。这样就势必出现大量法条竞合现象。由此可见，在我国刑法中法条竞合的重要性远远超过外国，我们更应加强对法条竞合的研究。
法条竞合研究中最重要的问题是法条竞合类型的划分问题，对此各国刑法理论都有自己的分类方法。在我国刑法理论中，法条竞合主要有以下四种类型：
(一)普通法与特别法的竞合
普通法与特别法的竞合，在刑法理论中称为特别关系，这是一种逻辑性的法条竞合，也是最常见的法条竞合。德国学者指出，如果一个刑法规定具备了另一个刑法规定的所有要素，且它只能通过具有将案件事实以特殊的观点来理解的其他要素而与该刑法规定相区别的，即存在特别关系。在特别关系情况下，也就产生了从属的逻辑上的依赖关系，因为实现特有犯罪构成要件的每一个行为，还同时实现一般犯罪的构成要件，否则不构成特别关系。在此等情况下，一般性法律不被适用，而是遵循“特别法优于一般法适用”(les specialis derogat legi generali)(19) 的原则。应该说，这一论述深刻地揭示了普通法与特别法竞合之法律的与逻辑的特征。在所有法条竞合类型中，普通法与特别法的竞合是最具逻辑性的竞合。
普通法与特别法的竞合，被认为是一种特别关系。相对于普通法的规定而言，特别法的规定就是一种特别规定。正是这种特别规定，使其从普通法规定中分离出来。但在刑法理论上，对于特别规定却存在着理解过于宽泛的倾向。例如，过失致人死亡罪往往与其他犯罪发生牵涉，交通肇事罪中往往就包含过失致人死亡的内容。在这种情形下，两者之间是否属于普通法与特别法之间的关系呢?换言之，刑法关于交通肇事罪中的过失致人死亡的规定，是一种特别规定吗?对此，我国学者往往认为两者之间存在特别关系。我国学者在论及过失致人死亡罪与刑法另有规定的过失致人死亡时指出，现代社会，伴随着科学技术水平的提高与危险源的增多，各种过失事故(交通事故、医疗事故、劳动灾害、食品事故等)层出不穷，刑法存在专门的立法规定。例如，汽车司机、航空器驾驶员、执业医师、工矿企业的从业者的业务过失致死行为，都有相应罪名。本罪规定的过失致人死亡，是普通的过失致人死亡犯罪。在法条竞合的情况下，按照特别法优于普通法的原则，应当适用业务上过失致人死亡的特别规定。(20) 笔者认为，对特别规定作上述理解是过于宽泛的，它将普通法与特别法之间的竞合关系以及部分法与整体法之间的竞合关系相混淆了，因而有所不妥。当然，在一定意义上，我们也可以将刑法中其他法条中关于过失致人死亡罪的规定视为一种特殊规定，但这并非普通法与特别法的法条竞合中的特别关系。这里涉及我国刑法中“本法另有规定的，依照规定”一语中“另有规定”的理解。根据立法者的解释，1997年《刑法》第233条中的“另有规定”，是指过失致人死亡，除本条的一般规定外，刑法规定的其他犯罪中过失致人死亡的情况，根据特殊规定优于一般规定的原则，对于本法另有规定的，一律适用特殊规定，而不按本条定罪处罚。如1997年《刑法》第115条关于失火、过失决水、爆炸、投毒或者以其他危害方式致人死亡的规定，第133条关于交通肇事致人死亡的规定，第134条关于重大责任事故致人死亡的规定等。(21) 将“另有规定”界定为特殊规定，是可取的，特殊规定既可能是普通法与特别法竞合中的特别法的规定，也可能是部分法与整体法竞合中的整体法规定。就1997年《刑法》第237条的过失致人死亡罪而言，“另有规定”并非是特别法的规定而是整体法的规定。在某些法条中，“另有规定”既包括特别法规定又包括整体法规定。例如，1997年《刑法》第266条诈骗罪中的“另有规定”包括以下特别法规定：第192条集资诈骗罪、第193条贷款诈骗罪、第194条第1款票据诈骗罪、第194条第2款金融凭证诈骗罪、第195条信用证诈骗罪、第196条信用卡诈骗罪、第197条有价证券诈骗罪、第198条保险诈骗罪、第204条第1款骗取出口退税罪、第224条合同诈骗罪等。此外，它还包括整体法规定，即1997年《刑法》第205条第2款：“有前款行为骗取国家税款，数额特别巨大，情节特别严重，给国家利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。这里的前款行为是指虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票的行为。因此，1997年《刑法》第205条虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪相对于1997年《刑法》第266条诈骗罪来说，是一种整体法规定。由此可见，只有正确地理解特别规定，才能对普通法与特别法的竞合作出科学的界定。
普通法与特别法的竞合，在某些情况下是简单的竞合。例如，1997年《刑法》第397条滥用职权罪与第399条第1款徇私枉法罪之间就是一种简单的特别关系。因为1997年《刑法》第397条规定的是国家机关工作人员的滥用职权行为，而《刑法》第399条第1款规定的是司法工作人员的滥用职权行为，两者之间的竞合关系十分明显。但在某些情况下，竞合关系较为复杂。例如，1997年《刑法》第193条贷款诈骗罪、第224条合同诈骗罪相对于第266条诈骗罪而言，都属于特别规定。但这两个特别规定之间又存在竞合：当行为人采用签订贷款合同的手段骗取银行或者其他金融机构贷款的情况下，既符合贷款诈骗罪的特征又符合合同诈骗罪的特征。在这种情况下，两罪之间的关系是法条竞合还是想像竞合?笔者认为属于想像竞合，应按重罪处断。对此，2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“根据《刑法》第30条和第193条的规定，单位不构成贷款诈骗罪。对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪定罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但是，在司法实践中，对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或者其他金融机构贷款，符合《刑法》第224条规定的合同诈骗罪构成要件的，应当以合同诈骗罪定罪处罚”。笔者认为，这一规定是可取的。因此，对于特别规定之间的竞合应当正确地加以认定。
(二)部分法与整体法的竞合
部分法与整体法的竞合，在我国刑法理论中称为包容竞合，并将整体法规定的犯罪称为包容犯。但是，这种竞合在大陆法系刑法理论中则被称为吸收关系。例如，德国学者指出，吸收关系，是指如果一个构成要件该当行为的不法内容和罪责内容包容了另一行为或另一构成要件，以至于一个法律观点下的判决已经完全表明了整体行为的非价(unwert)，“吸收法优于被吸收法”(lex consumens derogat legi consumptae)。(22) 德国学者将吸收关系界定为吸收法与被吸收法之间的竞合关系，而日本学者则将其界定为完全法与不完全法之间的竞合关系。例如，日本学者指出，可以认为适用于一个行为的数个构成要件中，某个构成要件比其他构成要件具有完全性时，“完全法拒绝不完全法”(Lex consumens deerogat legi consumptae)。(23) 从所附德文来看，完全法与不完全法之间的竞合只不过是吸收法与被吸收法之间的竞合的另一种译法。在笔者看来，采用部分法与整体法之间的竞合这一命题更为确切，也更能揭示两者之间的逻辑关系：这是一种包容与被包容的关系。
在外国刑法中，包容竞合的情形并不常见，因为个罪设立的标准明确，罪名之间的重合也被竭力避免。但在我国刑法中，包容竞合则大量存在，以至于成为一种最为常见的竞合类型。其原因有二：一是按照犯罪所侵害的客体对犯罪进行分类，从而导致在罪名之间发生重合。例如，危害公共安全罪中包容了普通侵犯人身权利罪的内容，两者之间发生包容竞合。二是过多地设置加重构成，将他罪作为本罪的加重构成，从而导致罪名之间发生重合。例如，1997年《刑法》第239条规定的绑架罪，将“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人”作为加重处罚事由并规定了死刑，从而使我国刑法中的绑架罪与过失致人死亡罪和故意杀人罪发生部分法与整体法之间的竞合。
我国刑法中部分法与整体法之间竞合的设置，存在一些值得商榷之处。首先，包容犯与转化犯的设置缺乏客观标准，存在一定的任意性。转化犯是我国刑法中的一种法律现象，是指实施一个较轻之罪由于连带的行为又触犯了另一较重之罪，法律规定以较重之罪论处的情形。例如，1997年《刑法》第292条第2款规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，就是转化犯的适例。转化犯之名是我国学者独创的，与之相近的概念，我国台湾地区学者称为追併犯，指原罪依法律之特别规定，因与犯罪后之行为合併，变成他罪的情形。(24) 我国刑法中存在着广泛采用转化犯的立法倾向，转化犯与包容犯均以一罪论，转化犯是以他罪论，包容犯则是以本罪论，两者在逻辑关系上正好相反。但在何种情形下以他罪论因而采用转化犯的立法方式，在何种情形下以本罪论因而采用转化犯的立法方式，缺乏科学根据，存在一定的随意性。其次，包容犯应当是重罪包容轻罪。但在我国刑法中存在着许多轻罪包含重罪的情形，从而使轻罪变成重罪，使包容犯的设置丧失了合理性。例如，1997年《刑法》第205条虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，本来是轻罪，但立法者将虚开以后的骗取税款行为也包含进来，从而出现轻罪包含重罪的现象。应该说，虚开行为与诈骗税款行为之间存在牵连关系，或者以重罪论，或者实行并罚，都比规定为包容犯合理。此外，故意杀人罪应是刑法中最重之罪，但它也被广泛地包容在其他犯罪之中，如危害公共安全的部分罪名、绑架罪、抢劫罪等，从而使这些罪名均不得不挂死刑，从而加重了刑法分则的法定刑。再次，正因为如此，包容犯大大地限制了数罪并罚的适用范围。包容犯大多是行为人犯有两罪或者两罪以上，本来可以通过数罪并罚使行为人受到较重处罚，但由于过多地采用包容犯的立法方式，通过加重刑法分则法定刑的方式使行为受到较重处罚，致使数罪并罚制度未能发挥其应有的作用。基于以上思考，笔者认为应当严格限制包容犯的立法方式，减少部分法与整体法的竞合，尤其是应当竭力避免轻罪包含重罪的现象。
(三)轻法与重法的竞合
轻法与重法的竞合，在我国刑法理论中称为交互竞合，指两个罪名概念之间各有一部分外延竞合的情形。德国刑法理论称其为择一关系(Alternativitaet)。例如，德国学者指出：“如果两个犯罪构成要件对行为的描述彼此矛盾，因此必须彼此排除，即存在择一关系。因为法条单一——不受处罚的犯罪前行为和犯罪后行为除外——至少以构成要件行为的部分重叠为先决条件，出于逻辑的原因，择一关系作为法条单一的亚群(untergrappe)被予以排除”。(25) 在此，德国学者强调择一关系是以构成要件的部分重叠为前提的，因而它区别于全部重叠的包容竞合。当然，部分重叠与全部重叠如何区分，是一个值得研究的问题。择一关系是德国学者宾丁最早提出的，他认为只要数个法条基于不同的法律观点对同一行为加以处罚，则有选择关系的存在。如果不同的法条论以相同的刑罚，无论使用那一条都可以，但是若刑罚不同时，则应适用对行为人最不利的法条。(26) 例如，我国刑法中既有诈骗罪的规定，又有招摇撞骗的规定，当招摇撞骗财物数额较大时，就同时符合上述两罪之规定，存在一个选择法条适用的问题，是择一关系的适例。对于择一关系是否属于法条竞合，在德、日等国的刑法理论中存在争论。有学者甚至指出，德国通说已经不再认为择一关系是法条竞合。(27) 但笔者手头的两本德国刑法教科书——李斯特的《德国刑法教科书》和耶赛克、魏根特的《德国刑法教科书》(总论)都论及择一关系，并未将其从法条竞合类型中剔除。这种争论，在日本同样存在。日本有学者认为择一关系并不是法条竞合。例如，日本学者大塚仁指出，在发生所谓择一的关系时，对具体的事案应该适用哪一法条，实际上只不过是事实认定的问题，并非是各法条本身的竞合。因此，把择一关系看成法条竞合的一种并不妥当。(28) 日本学者野村稔虽在注释中提及法条竞合还有两者择一的关系，但并没有正式将其作为法条竞合类型加以确立，(29) 这表明野村稔也是不承认择一关系为法条竞合的。当然，在日本也有学者认为择一关系属于法条竞合，如大谷实。(30) 笔者认为，择一关系是法条之间的逻辑关系，是一种法律竞合而非事实问题。///
对于择一关系，在法条适用上实行的是重法优于轻法原则。正如日本学者指出：“在择一关系中，在不能并存的两个规定的关系中，只适用规定着重刑的那一个。”(31) 在这个意义上，择一关系是轻法与重法的竞合。当然，轻法与重法的竞合这样一种命题是容易引起争议的。因为竞合是一个犯罪论问题，轻法与重法是一个刑罚论问题，为什么不要犯罪特征而以刑罚特征描述择一关系中相竞合的两个法条呢?这是因为在择一关系的情况下，竞合的两个法条规定的犯罪处于对立的逻辑关系之中，互相排斥，难以用犯罪特征对其加以描述。所谓择一，就是在立法上以何者论罪并未规定，任由司法者自由裁量。但这种裁量又不是随意的，应以重者论，因而重法应当优于轻法。因为在交互竞合中，两个不同法律规定的犯罪构成要件概括的是对同一法益侵害的不同类型行为，显示了对同一法益的平行式保护。因此，从法益保护的有效性出发，重法是优位法，应适用重法。
在法条竞合中，能否实行重法优于轻法，这是一个存在重大分歧的问题。我国刑法理论中的重法能否优于轻法的争论，于1984年发生在冯亚东与肖开权之间。冯亚东提出了法条竞合的从重选择之命题，(32) 是为我国刑法学界倡导重法优于轻法之肇始。肖开权则从罪刑法定原则出发否定重法优于轻法。(33) 当时之所以引发争论，是因为随着犯罪态势的变化，个别犯罪按照特别法优于普通法原则处理，不能实现罪刑均衡，由此提出了法条的从重选择问题。笔者在较早的论述中，是赞同重法优于轻法的。例如，笔者曾经指出，在个别情况下出现特别法规定的犯罪十分严重难以做到罪刑相适应时，可以根据重法优于轻法的原则适用普通法，使之得以补救。(34) 当然，当时界定的法条竞合类型是实害法与危险法的竞合、基本法与补充法的竞合、特别法与普通法的竞合，尚未论及交互竞合(择一关系)。在这种情况下，笔者是把重法优于轻法视为特别法优于普通法的补充原则。后来，随着对法条竞合研究的逐渐深入，尤其是确认交互竞合以后，对重法优于轻法原则进行了重新界定，并指出：“在法条竞合特别法与普通法的竞合关系上再赋予重法与轻法关系，主张法条竞合中存在重法与轻法竞合的观点，以及有关刑事司法解释中对于特别法与普通法竞合而在法条的适用上作出从重选择的解释，都是缺乏立法和理论根据的。我们认为，在特别法与普通法竞合的情形下，在法条的适用上只能依特别法优于普通法的原则，优先适用特别法。当然，我们主张在特别法与普通法竞合关系中不存在重法优于轻法原则，并不是一概排斥重法优于轻法的存在。事实上，在法条交叉中就存在择一重法条适用的原则”。(35) 这里的法条交叉，是指交互竞合。对于这一观点，笔者现在仍然坚持。但需作一补充的是，对于特别关系不适用重法优于轻法原则只应限于法无明文规定的场合。在法有明文规定的情况下，普通法与特别法竞合也可适用重法优于轻法原则。例如，1997年《刑法》第149条第2款规定：“生产、销售本节第141条至第148条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第140条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。这就是对特别关系竞合的情况下采用重法优于轻法原则的明文规定，对此应依照规定适用重法。
(四)基本法与补充法的竞合
基本法与补充法的竞合，在我国刑法理论中称为偏一竞合，在大陆法系刑法理论上则称为补充关系。关于补充关系，德国学者指出，补充关系意味着一个刑法规定只是辅助地适用于不适用其他刑法规定时的情况。被理解为兜底构成要件的法律退到原本要适用的法律之后：“原本法优于补充法”(lex primaria derogat legi cubsidiariae)。补充关系的逻辑结构不是从属的结构，而是交叉(veberschneidung，或interferenz)的结构。(36) 这里所谓交叉，与择一关系中的重叠是有所不同的。重叠是处于对立关系之中互相排斥，而交叉是指在递进关系中的包含。因此，德国学者Honig将所谓默示的补充关系定义为，如果数个法条以不同的侵害阶段(in verchiedenen Angriffsstadien)来保护同一法益，则数法条之间相互处于补充关系。适用主要规范，不适用补充规范，因为主要法的实现必然会贯穿补充法，所以较低危险的侵害阶段被视为较不重要，不被考虑在内。(37) 例如，我国刑法中拐骗儿童罪与拐卖儿童罪，拐卖以拐骗为前提又超出了拐骗，当行为人实施拐卖儿童行为时，两者之间存在偏一竞合。拐骗儿童罪是补充法规定，拐卖儿童罪是基本法规定。根据基本法优于补充法的原则，应以拐卖儿童罪论处。在我国刑法中，偏一竞合是个别的，当然在刑法理论上如何对其进行界定也还存在深入探讨的余地。
三、想像竞合
想像竞合，又称犯罪竞合，指一行为触犯数罪名的情形。从客观上讲，想像竞合是行为单数而非行为复数，这是成立想像竞合的前提。这里的行为既可以是作为也可以是不作为。正如意大利学者所言，在形式上的异种数罪竞合中，从根本上说，一个单独的行为是指可同时作为多个犯罪构成的构成要件的行为，即能使不同犯罪构成相互重合的行为。这种行为表现为由主体实施的一系列有内在联系的举动(即作为)，或主体没有履行自己承担的多重法律义务。(38) 从主观上来说，想像竞合既可以是故意犯之间的竞合，也可以是过失犯之间的竞合，或者是故意犯与过失犯之间的竞合。(39) 这要根据各国刑法的规定加以认定。以上客观与主观两个方面的情形，是就想像竞合的事实结构而论的。触犯数罪名，则是想像竞合的法律特征。这里的数罪名，既可以是同种类的罪名，也可以是异种类的罪名。前者称为同种类的想像竞合，后者称为异种类的想像竞合。从逻辑上说，上述区分是能够成立的。但在我国刑法理论中往往讨论同种类想像竞合是否属于想像竞合的问题，笔者以为这种讨论不是逻辑意义上的讨论，而是法律意义上的讨论。在刑法对同种数罪实行并罚的情况下，同种类的想像竞合的概念是有意义的——可以排除并罚之适用。但在对同种数罪不实行并罚的情况下，同种类的想像竞合概念是无意义的，因为实质的同种数罪都不并罚，更何况想像的同种数罪。当然，这里的有意义与无意义是就区分一罪与数罪而言的。至于在量刑上，同种类的想像竞合当然是有意义的，对于同种类的想像竞合比单一罪应从重处罚。
在想像竞合的讨论中，最为复杂的还是想像竞合与法条竞合之间的区分。在刑法理论上，关于想像竞合存在各种观点，这个问题涉及对两者性质的根本界分。从我国的情况来看，存在着扩张想像竞合而限缩法条竞合的倾向。例如，我国有学者指出，关于想像竞合与法条竞合的区分，或许存在这样的标准：触犯一个法条便必然触犯另一法条时，属于法条竞合;触犯一个法条并不必然触犯另一法条时，属于想像竞合。例如，军人故意泄露军事秘密触犯1997年《刑法》第432条，必然触犯1997年《刑法》第398条，因而这两个法条之间具有竞合关系。再如，行为人交通肇事触犯1997年《刑法》第133条时，并不必然触犯1997年《刑法》第233条，因为并非任何交通肇事必然导致他人死亡。果真如此，法条竞合的范围将大量减少。(40) 按照这种是否必然与不必然(也就是无条件与有条件)触犯不同罪名作为区分想像竞合与法条竞合的观点，只适用于特别关系的法条竞合，并不适用于其他关系的法条竞合。在此，涉及对各种法条竞合类型之间在性质上的区分。如前所述，日本学者泷川幸辰将法条竞合分为两种：第一种是逻辑性的法条竞合，第二种是评价性的法条竞合。(41) 特别关系的竞合是逻辑性的法条竞合，因而是一种无条件的竞合，其特征是实施一个行为必然触犯两个法条的规定。而其他关系的竞合是评价性的法条竞合，在认定这种法条竞合的时候，要把具体情况考虑进去，因而是一种有条件的竞合，其特征是实施一个行为并不必然触犯两个法条的规定，而是要看是否具备一定条件。在具备一定条件下即发生竞合关系，反之则不然。例如，交通肇事，当发生致人死亡结果时存在竞合，当没有发生致人死亡结果时则不存在竞合。由此可见，不能以是否必然触犯两个法条作为区分想像竞合与法条竞合的区分标准。
想像竞合与法条竞合的根本区分，在笔者看来应从事实与法律的关系入手。想像竞合是一种犯罪竞合，因而是一个事实问题;而法条竞合是一种法律竞合，因而是一个法律问题。确切地说，当一行为触犯的两个法条之间存在罪名之间的从属或者交叉的逻辑关系时，为法条竞合;如果不存在这种逻辑关系，则为想像竞合。问题的关键在于：对某一行为法律上是否有明确的界定。
四、实质竞合
实质竞合，也就是实质数罪或称实际数罪，以与作为形式数罪的想像竞合相对应。(42) 德国有学者指出，如果行为人实施了数个独立的将在同一个诉讼程序中受审判的犯罪，即存在实质竞合。实质竞合(Realkonkurrenz)的先决条件首先是存在数个行为，其次存在同时受审判的可能性。(43) 值得注意的是，日本刑法理论中，将实质竞合称为并合罪，指没有经过裁判的数罪。并合罪也被称为与观念竞合相对的实在竞合。(44) 由于实质竞合是以并罚为前提的，因此，在德、日等国的刑法理论中，都以讨论实质竞合如何处理为主，相当于我国刑法理论中的数罪并罚。在我国刑法理论中，数罪并罚制度是在刑罚论中讨论的，因而在罪数论中的实质竞合实际上是对数罪的讨论。例如，我国学者在数罪的类型中讨论实质数罪与想像数罪、异种数罪与同种数罪、并罚数罪与非并罚数罪、判决宣告以前的数罪与刑罚执行期间的数罪。(45) 在这些数罪的分类中，想像竞合已经被单列为一类讨论，在实质竞合的讨论中当然不再涉及。在我国刑法中，对同种数罪并不实行并罚，因而对其讨论也无意义。至于判决宣告以前的数罪与刑罚执行期间的数罪也主要与并罚制度有关，其在罪数论中讨论没有必要。唯有并罚数罪与非并罚数罪的讨论是有价值的。我国学者指出：“一般情况下的同种数罪、处断一罪中的牵连犯、吸收犯等，都是非并罚数罪。牵连犯、吸收犯在我国刑法理论中被认为本来是数罪，因其形态上的特殊性，在运用刑罚上按一罪处理，称为处断的一罪，不实行数罪并罚。”(46) 如果这样的话，对牵连犯就应当在数罪中讨论而不是在一罪中讨论。由于实质竞合是并罚的数罪，它是以数罪为前提的，因而在实质竞合中讨论牵连犯也是符合逻辑的。在我国刑法中，对有些牵连犯法律和司法解释规定并罚，对另外一些牵连犯法律和司法解释规定不并罚，对于法律和司法解释没有规定的牵连犯，刑法理论通说认为不并罚，而是采用从一重罪从重处断的原则。因此，笔者认为牵连犯可以成为实质竞合中讨论的内容。当然，如果将来法律规定牵连犯一概并罚，那么牵连犯就成为实质竞合，对其讨论的意义也就不复存在了。
转载于人大复印资料《刑法学》
注释：
①④⑤(14)(38)参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第407页，第406页，第407页，第421页，第418页。
②(13)(19)(22)(25)(36)(43)参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特，《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，法律出版社2001年版，第860页，第868页，第894页，第897页，第895页，第895页，第884—885页。
③(42)参见《意大利刑法典》，黄风译，中国政法大学出版社1998年版，第25页，第24—25页。
⑥(23)(28)参见[日]大塚仁：《刑法概说》(总论)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第414页以下，第419页，第419页。
⑦参见赵微：《俄罗斯联邦刑法》，法律出版社2003年版，第156页。
⑧参见[前苏联]H·A·别利亚耶夫、M·N·科瓦廖夫：《苏维埃刑法总论》，马改秀、张广贤译，群众出版社1987年版，第248页。
⑨参见杨春洗等：《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第257页。
⑩参见高铭暄主编：《刑法学》(修订本)，法律出版社1984年版，第276页以下。
(11)参见王作富主编：《中国刑法适用》，中国人民公安大学出版社1987年版，第195页。
(12)参见高铭暄主编：《刑法学原理》第2卷，中国人民大学出版社1993年版，第505页以下。
(15)参见柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第270—271页。
(16)林山田：《刑法通论》(下册)，台湾1998年版，第570—571页。
(17)参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆1991年版，第581页以下。
(18)(31)(41)参见[日]泷川幸辰：《犯罪论序说》，王泰译，法律出版社2005年版，第169页，第160页，第169页。
(20)参见屈学武主编：《刑法各论》，社会科学出版社2005年版，第253页。
(21)参见胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第327页。
(24)参见陈朴生：《刑法总论》，台湾中正书局1969年第6版，第168页。
(26)(27)(37)参见陈志辉：《刑法上的法条竞合》，台湾1998年版，第121页，第120页，第57页。
(29)参见[日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第448—449页。
(30)(44)参见[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第357页，第369页。
(32)参见冯亚东：《论法条竞合的从重选择》，《法学》1984年第4期;冯亚东：《法条竞合可以从重选择——与肖开权同志再商榷》，《法学》1984年第12期。
(33)参见肖开权：《法条竞合不能从重选择——与冯亚东同志商榷》，《法学》1984年第8期。
(34)参见陈兴良：《当代中国刑法新理念》，中国政法大学出版社1996年版，第484页。
(35)陈兴良等：《法条竞合论》，复旦大学出版社1993年版，第159页。
(39)参见刘士心：《竞合犯研究》，中国检察出版社2005年版，第135—136页。
(40)参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第285页。
(45)(46)参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第204—206页，第205页。