来源：金牙大状律师网 日期 : 2013-06-26
陈兴良
【摘要】违法性认识是刑法中的一个重要问题，在刑法理论上存在违法性认识要与不要两派观点的对峙。本文对违法性认识理论的演变过程进行了系统梳理，对大陆法系主要国家关于违法性认识立法的演变进行了阐述，重点分析了我国刑法理论中关于违法性认识的争论。作者认为，违法性认识是罪责的规范要素，因而对于罪责的构成来说是必要的。当然，如何认定违法性认识是一个值得研究的问题。
在犯罪故意与犯罪过失的探讨中，涉及一个重要问题：这里的故意与过失到底是一种单纯的主观心理状态还是也包含了规范评价要素?对此的不同回答，形成了心理责任论与规范责任论的分野。在此，心理责任论与规范责任论争论的一个焦点问题就是：违法性认识是否为归责要素?尤其是犯罪故意的成立是否以具有违法性认识为必要。这个问题，也就是刑法理论上的违法性认识问题。[1]本文拟从罪责的一般原理出发，对违法性认识问题进行探讨。
一、违法性认识的立法考察
违法是客观的，责任是主观的，这是大陆法系刑法理论中的一个基本原理。尽管随着主观违法要素理论的出现，在一定程度上使违法的客观性观念有所动摇。但相对于责任的主观性而言，违法的客观性仍然是成立的。即使是主观违法要素，也有被客观化的倾向。无论如何，在大陆法系刑法的犯罪论体系中，责任是与违法相并列的犯罪成立条件。正如日本学者大塚仁所言：违法性的判断是从法规范的立场客观地、外部地论事，而责任的判断则是主观地、内部地研讨能否进行与行为人人格相结合的非难。[2]那么，在考虑对行为人进行主观归责的时候，是否要求对其行为的违法性之认识呢?这就是一个违法性认识的要与不要的问题。
从立法史的角度来看，违法性认识存在一个从不要到要的缓慢而又强有力的演进过程，推进这一演进的背后动力是国家与个人关系的变化、责任概念以及归责根据理论的变化以及相应地犯罪论体系的变化。古代的法律是不以违法性认识为归责要素的。罗马法格言日：“不知法律不免责”(Ignorantia juris non excusat)，这实际上是否认以违法性认识作为责任要素。可以说，古罗马时代对违法性认识的否定并不奇怪，这与当时责任观念的发达程度是相联系的。事实上，在古罗马时代，刚刚经历了从客观责任向主观责任的转变，因而这时的责任是以心理意图为内容的。爱尔兰学者凯利对古希腊及古罗马刑法中的惩罚与意图的关系作了梳理：在早期古希腊人的认识中，意图与惩罚具有不相关性。直到公元前7世纪德拉古所制定的雅典法典才涉及杀人行为的主观意图。在以后的世纪中，意图相对惩罚责任的重要性得以广泛的承认。[3]这种以意图作为惩罚根据的法律规则的诞生，获益于古希腊伦理学。例如，亚里士多德就区分了自愿行为与非自愿行为。非自愿行为是被强制的或由于无知，而自愿行为的始点则在有认识的人自身之中。[4]在亚里士多德看来，行为的自愿性与非自愿性，对于决定对一个人的奖惩具有重要意义。尤其是亚氏明确指出：“我们力所能及的恶，都要受到责备。”这里的力所能及，显然是指主观上的自愿性。由于亚氏是从伦理学角度对归责性进行的探讨，因此，只要自愿实施某一恶行，就应对该恶行的后果承担某种违法上的责任，这种道德上的归责根据完全是心理的，并不涉及对违法性的认识。显然，古罗马法是受到了亚里士多德伦理学的影响。凯利在评论《十二铜表法》时指出：《十二铜表法》认识到了自愿和非自愿伤害之间的区别。它规定，只有在“明知并可预见后果的情形下，根据盖尤斯为纵火罪而设立的火刑的惩罚才可成立，否则，即被免除。”[5]显然，这里的明知，其内容仅限于其行为的后果，这是一种事实性认识，而非违法性认识。事实上，在罗马时代，犯罪的主观意图刚刚被确定为归责要素，要求违法性认识是不可能的。再者，在古罗马社会，犯罪与侵犯行为之间并不存在严格的区分，犯罪主要是从侵权行为演化而来。因此，犯罪具有明显的侵权性质。无论是罗马法中的公犯还是私犯，大都属于所谓自然犯。法定犯是随着此后国家立法的发达而逐渐发展起来的。这也决定了古罗马法对于刑事责任的追究不以违法性的认识为要件，并不影响其正当性与合理性。
古罗马法的不知法律不免责这一原则，对后世的刑事立法产生了深远的影响。大陆法系各国刑法至今仍存在着不知法律不免责的规定。但在司法实践中则通过判例或者例外解释，甚至通过修改刑法逐渐地摆脱不知法律不免责的影响。以下分别加以说明：
(一)意大利刑法关于违法性认识的规定
意大利刑法第5条规定：“不得因不知法律而免除刑事责任。”这是在大陆法系刑法中最为典型地体现不知法律不免责原则的立法例。但这一规定已被意大利宪法法院1988年第364号判决宣布为部分违宪。根据该判决，在行为人尽最大努力仍不可能得到对法律规定的正确理解的情况下，行为人不知道法律的具体规定，也可以作为排除犯罪的理由。[6]对此，意大利著名刑法学家帕多瓦尼评论指出：该判决的内容在实践上结束了是否应将危害作为故意认识对象的讨论。帕多瓦尼进而指出：行为的“客观违法性”应该是故意的认识对象之一，因为它是使典型事实成为犯罪的法定条件。[7]尽管意大利宪法法院的判决宣布意大利刑法第5条部分违宪，在不具有知法的可能性的情况下不得适用刑法第5条。但是，意大利刑法理论上多数刑法学者认为：行为人不知道自己的行为违法，一般都不能作为排除犯罪的理由。因此，在一般情况下，行为人对违法性的认识，不是故意成立的必需内容。[8]但是，至少例外的情形已经出现，肯定的观点也有了生存的空间。
(二)德国刑法关于违法性认识的规定
德国刑法典第17条规定：“(法律上的认识错误)行为人行为时没有认识其违法性，如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任。如该错误认识可以避免，则对其行为依第49条第l款减轻其刑罚。”这一规定是从法律上的认识错误在何种情况下可以免责为逻辑出发点的。不可避免的法律认识错误可以免责，而可以避免的认识错误只能减责。因此，该规定并没有从正面确定违法性认识是否属于归责要素。但也不完全等同于不知法律不免责原则。德国著名刑法学家耶赛克在评论这一规定时指出：我们首先可从反面推论，该规定已经明确地将不法意识作为完全责任非难的前提。该规定所积极肯定的是禁止的错误：如果行为人欠缺不法意识，若其不知是不可避免的，他所为的是没有责任的行为(第1句)，行为人若能够避免错误，则故意的构成要件所对应的刑罚将根据《刑法典》第49条第1款的规定予以减轻处罚(第2句)。因此，不法意识构成责任非难的核心。因为无论是否充分了解面临的法律规范而作出行为决意，本身便表明欠缺法律心理，正是由于该欠缺才对行为人进行谴责。法律规范发出的法忠诚呼吁，应当对行为人的意志形成产生直接的作用和影响。有意识反抗法律者，表明一个认真的国民背弃对受刑法保护的法益的尊重要求。但是，即使行为人欠缺完全的责任非难所必要的不法意识，换句话说，即使存在禁止错误，也同样能够考虑责任非难，当其错误是可以避免的便属于该种情形。[9]这里存在一个对德国刑法典第17条的正确解决问题，按照耶赛克的观点，该条实际上是确认了违法性认识可能性为责任非难的根据。
(三)日本刑法关于违法性认识的规定
日本刑法第38条第3款规定：“不得因不知法律而认为没有犯罪的故意，但根据情节可以减轻刑罚。”这一规定并不以违法性认识为故意的要素，而只是把不知法律作为减轻刑罚的情节。因此，从法律规定上来看，日本刑法是更接近于违法性认识不要说的。不仅如此，而且日本的判例也一贯地坚持这种立场，认为“为了认为存在犯意，只要认识符合犯罪构成要件的具体事实就够了，不需要认识其行为的违法。”[10]但在刑法理论上，日本学者大多是坚持违法性认识是责任故意的要件这一观点的。正如大塚仁所言，作为责任故意的要件，不需要违法性意识，这是过去有力的见解，但是，今日的学说几乎不采用它。[11]尤其是在刑法修改中，存在着违法性认识不要立场软化的趋势。例如1974年的《改正刑法草案》第21条规定：“虽不知法律，也不得认为无故意，但根据情节可以减轻其刑(第1项)。不知自己的行为为法律所不允许而犯者，就其事有相当的理由时，不罚(第2项)”。
(四)法国刑法关于违法性认识的规定
法国1810年刑法对违法性认识问题未作规定，但在司法实践中推定公民知法。但1994年法国刑法典对此作出了全新的规定，该法第122—3条指出：“能证明自己系由于其无力避免的对法律的某种误解，以为可以合法完成其行为的人，不负刑事责任。”法国学者在评论这一规定时指出：过去，法国刑事法律有一个始终得到最佳保障的信条，那就是：不考虑(行为人)“对法律的误解”。我们知道，按照最高司法法院原来的意见，所谓“对法律的误解”既不能构成“具有证明行为人不受刑事追究之效力的事实”，也不构成“得到法律承认的理由。”这一规则甚至扩张到行为人对法律的“不可克服的误解”(不可避免的误解)。所谓“对法律不可克服的误解”是指，被告不可能通过自己了解情况，或者不可能通过向第三人了解情况来避免其错误(误解)。尽管最高司法法院曾作过一项判决，似乎承认“不可克服的误解”可以看成是行为人不受刑事追究的原因，但是，法院后来作出的判决更加具有限制性：在后来的案件判决中，最高法院即使承认“误解具有不可克服性”，但仍然排除将这种误解作为“不受刑事追究的原因。”最高司法法院之所以采取这种严厉立场，完全是出于社会生活必要。然而，理论界却对法院判例采取的这种“不可弯曲的立场”提出了批评，特别是在行为人“对法律产生不可克服的误解”的情况下，这种立场更有待批评。对一个公民来说，要想尽知在《政府公报》发布的无数法律条文那可是太困难了。正因为如此，《新刑法典》最后草案的制定者在第42条中增加了一项条款：“能够证明自己系由于其不可能避免的对法律的误解，以为可以合法完成其行为的人，不负刑事责任。”[12]从法国刑法规定来看，虽然在立场上确认了不可避免的法律误解可以阻却责任，但对不可避免作过于严格的限制解释，仍然会消解这一规定的意义。
(五)俄罗斯刑法关于违法性认识的规定
俄罗斯刑法是苏联刑法的承续与发展，而苏联刑法对罪过(故意与过失)的规定具有不同于大陆法系国家刑法的特征，即在故意与过失的概念中包含了对社会危害性的认识。例如1986年《苏俄刑法典》第8条规定：“如果犯罪人认识到自己的作为或不作为的社会危害性，并预见到它的社会危害后果，而且希望或有意识地放任这种结果发生的，都认为是故意犯罪。”在这一犯罪故意的概念中包含了对社会危害性的认识，那么，社会危害性认识与违法性认识到底是一种什么样的关系呢?对此，苏联学者明确指出：不能把认识行为的社会危害性同认识它的违法性混为一谈。违法性是社会危害性的法律术语。在苏维埃法律中，一切违法行为都具有社会危害性，但是，危害社会行为并不都是违法性的。认识违法性对认定行为是否有直接故意并无意义，因为法律并没有把认识违法性包括在故意的定义中(《刑法典》第8条。)[13]但这里存在一个逻辑上的矛盾，既然违法性是社会危害性的法律表征，因而法律规定故意包括社会危害性认识当然也就包括违法性认识。因为按照上述论证：有社会危害性不一定有违法性，有违法性则必然有社会危害性。同理，我们可以得出结论：有社会危害性认识不一定有违法性认识，有违法性认识则必然有社会危害性认识。正是在这个意义上，违法性认识与社会危害性认识具有同一性，要求社会危害性认识必然要求违法性认识。但上述苏联学者在论及法律上的错误时又指出：发生法律上的错误时，某人以为现行立法没有规定他所实施行为的责任，实际上，他所实施的行为已构成犯罪。在这种情况下，要依据法律的规定追究其刑事责任。这是因为，对违法性的认识并不是罪过的组成部分。[14]这种将违法性认识与社会危害性认识相分离的观点带入了俄罗斯刑法理论，尤其是在俄罗斯刑法明确地规定社会危害性认识错误可以阻却责任的情况下仍不承认违法性认识错误可以阻却责任，真是令人难以理解。俄罗斯刑法第28条第1款规定：“如果实施行为的人没有意识到而且根据案情也不可能意识到自己行为(不作为)的社会危害性，或者没有预见而且根据案情也不应该预见或者不可能预见到可能发生危害社会的后果，则该行为被认为是无罪过行为。”俄罗斯学者在解释这一规定时指出：在无罪过造成损害时，行为人没有意识到而且根据案情也不可能意识到自己行为的有罪性质，或者没有预见而且根据案情也不应该预见到或者不可能预见到可能发生危害社会的后果(第28条第1款)。行为人没有义务(或)可能预见到有害后果的发生是排除该人罪过的情节，所以无论后果是否发生，行为人都不应该被追究刑事责任。[15]在此，作者明确认为行为人没有也不可能意识到自己行为的有罪性质不应追究刑事责任，这是俄罗斯刑法第28条第1款的题中应有之义。没有意识也不可能意识到自己行为的有罪性质，难道不就是缺乏对行为的违法性认识吗?但作者又指出：行为人错误地认为行为不违法，但行为却是违法的，那么，这种错误认识不能排除按刑事程序承担责任的可能。[16]另一俄罗斯学者对这一问题的论述更是前后矛盾：一方面指出：违反刑法禁止规定的人不仅不了解这些规定，也不了解自己违反该禁止性规定时所处的条件。在这种情况下由于不存在罪过而应排除刑事责任。另一方面又认为：犯罪人的法律认识错误既不影响定罪，也不影响法院所处刑罚的种类和大小，因为刑事责任是不以犯罪人的意见为转移的。[17]由此可见，在俄罗斯刑法中，违法性认识也是一个没有得到科学解决的问题。
(六)我国刑法关于违法性认识的规定
我国刑法是仿摹苏联刑法制定的，其中犯罪故意的概念与苏联刑法的规定极为相似。我国《刑法》第14条第1款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”在这一概念中，犯罪故意包含对行为的社会危害性的认识，但这一社会危害性认识是否等同于违法性认识是存在争议的。其中，否定说认为，犯罪的故意，只要求行为人对自己行为的社会危害性有认识，并不要求认识自己行为的违法性。因此，在一般情况下，无论行为人是否认识到自己的行为违反法律，都不影响故意犯罪的成立。[18]在相当长时间内，这一观点也是我国刑法学界的通说。如同苏联刑法理论一样，在承认社会危害性认识与否认违法性认识之间存在着逻辑矛盾。例如，我国刑法教科书在论及违法性认识问题时指出：根据我国刑法规定和司法实践，认识行为的违法性一般说来并不是犯罪故意的内容。我国刑法规定，故意的认识因素是明知自己的行为会发生危害社会的结果，而没有提出明知行为违法性的条件。同时在司法实践中，对于所谓“大义灭亲”的案件，即使行为人误认为自己的行为为法律所允许，仍然认为其行为构成故意杀人罪，只要行为人明知符合该种犯罪构成要件的一切事实情况就够了。这是因为行为的社会危害性与违法性是互为表里的，认识行为的社会危害性，自然也会知道这种行为是为法律所禁止的，不需要把违法性的认识专门列为故意的内容，以免被人借口不懂法律而逃避应负的刑事责任。但是在这个问题上，也不能绝对化，不能排除个别例外的情况。如果原来并非法律所禁止的行为，一旦用特别法规定为犯罪，在这个法律实施的初期，行为人不知道有这种法律，从而没有认识到自己行为的违法性，这种情况是可能发生的。根据行为人的具体情况，如果行为人确实不知道有这种法律，而认为自己的行为是合法的，那就不应认为具有犯罪故意。[19]这里存在两个矛盾：首先，既然认识行为的社会危害性，就等于认识行为的违法性，为什么又得出刑法对犯罪故意要求社会危害性认识并不等于要求违法性认识?其次，既然刑法对犯罪故意并不要求违法性认识，为什么行为人在确实没有违法性认识的情况下又不应认为具有犯罪故意?这些问题都是值得研究的。当然，在我国刑法学界，越来越多的学者主张违法性认识是犯罪故意的要素。对此，笔者将在下文加以探讨。
二、违法性认识的学理分析
关于违法性认识问题，刑法理论显然走在刑事立法的前面。也可以说，刑事立法关于违法性认识是在刑法理论的推动下发展的。因此，在对违法性认识进行立法考察之后，再进行学理上的分析是十分必要的。在刑法理论上，关于违法性认识是否属于犯罪故意的构成要素问题的讨论，与立法的逻辑是有所不同的。在立法上，除苏联及我国刑法以外，大多数大陆法系国家的刑法典均是以没有认识到自己的行为的违法性、是否免除责任这样一个角度提出来的，因而属于法律认识错误问题。而在刑法理论上，更多的讨论是围绕着犯罪故意的成立是否以违法性认识为必要这样一个角度展开的，因而更为直截了当。正因为在刑法理论上，是从犯罪故意的成立是否以违法性认识为必要切入的，因而对这个问题的肯定或者否定的回答自然就形成了违法性认识必要说与违法性认识不要说。
违法性认识必要说主张违法性认识是犯罪故意的构成要素。这种观点将犯罪故意的认识内容区分为事实的认识与法律的认识。所谓事实的认识，是指对构成事实的认识，而法律的认识是指违法性的认识。事实认识与法律认识对于犯罪故意的成立来说，是缺一不可的。我国学者认为，违法性认识必要说是客观主义的刑法理论从道义的责任说的立场出发提出来的。[20]这种说法大体上是正确的，但尚需具体分析。客观主义刑法理论是指刑法中的古典学派。而古典学派又有前期古典学派与后期古典学派之分。前期古典学派是指贝卡利亚、费尔巴啥、康德、黑格尔等人。这些学者都是主张道义责任论的，但在归责问题上坚持的是心理责任论，即将道义非难归结为一种心理关系，因而大多未深入论及违法性认识问题。事实上，前期古典学派的客观主义立场决定了将违法性当作一个客观评价问题，而主观上的故意只不过是归责要素。这种故意是纯心理事实，并不包括违法性认识。违法性认识之成为归责要素，是后期古典学派以规范责任论取代心理责任论而确立的。后期古典学派，又称为新古典学派，经由宾丁、毕克迈耶、贝林格、迈耶等人的发展，尤其是在20世纪初期威尔哲尔的进一步推动，已经成为刑法理论之主流。新古典学派是从宾丁倡导规范论起始的，规范不仅成为对行为事实的评价要素，而且成为对心理事实的评价要素。根据规范责任论的见解，法律规范分为评价规范和意思决定规范，认为违法性是违反评价规范，与主观的意思或责任能力无关。但对违法行为既要负责任，则违法性当然地应以责任的存在为前提。规范责任论在从非难或非难可能性中寻求责任根据时，强调作为责任要素必须有违法性认识或者违法性认识可能性。但这里所谓的违法性认识或者违法性认识可能性并不是指单纯的心理事实，而同时是指作为抑制犯罪意思决定的规范意思，即应以在其形成过程中考虑到反对动机的形成。所以，违法性认识或违法性认识可能性是规范的责任要素。作为德、日刑法理论中的通说，规范责任论被视为克服了心理责任论在结构上的缺陷。[21]在规范责任论成为通说的情况下，违法性认识确立了其在归责要素中的地位。从以心理关系为归责根据到以规范要素为归责根据，道义责任的内涵发生了巨大的变化。对此，日本学者小野清一郎在论述道义责任时指出：道义责任的评价，是对已被客观地、外部地判断为违法的行为进一步去考虑行为人主观的、内部的一面，亦即行为人精神方面的能力、性格、情操、认识、意图、动机等等，而来评价其伦理的、道义的价值。这就是说，要以有违法行为为前提，再去追究责任。在这样的场合里，法主要是对行为人为什么做出这种违法行为进行伦理的、道义的评价。作为文化性质的法，这也是必然的。伦理的文化意识愈细腻，道义责任的理念就愈彻底。这种理念，是指行为人是否已经意识到了行为的违法而去行动;或者，如果是无意识的行为的话，那么行为人是不是理应能够意识到违法却没有意识而行动了。[22]小野清一郎在这里所说的“已经意识到了行为的违法”，这就是违法性认识;“应能意识到违法却没有意识”，则是指违法性认识可能性。由此可见，小野清一郎已经俨然地将违法性认识以及违法性认识可能性视为道义责任的核心。
违法性认识不要说主张违法性认识并非是犯罪故意的构成要素，行为人只要具有构成要件事实的认识，就足以成立故意并具有可归责性。如上文所述，自古罗马以来就有“不知法不赦”的格言，因此违法性认识不要说是有其历史渊源的。对此，我国学者指出：违法性认识不要说是主观主义的刑法理论从社会责任论的立场出发提出来的。[23]社会责任论始于菲利，菲利在承继乃师龙勃罗梭关于天生犯罪人思想的基础上，指出了犯罪饱和论，认为在一个社会里，犯罪是一种必然现象。因此，犯罪并非行为人意志自由的结果，而是一种被决定的现象。在这种情况下，对行为人的道义谴责是毫无意义的，刑罚的真谛在于防卫社会。从社会防卫论中必然引申出社会责任论，社会责任论以行为人的人身危险性为根据，并以此替代道义责任论。行为人只要具有人身危险性，不论年龄如何、精神状态如何，都应当受到防卫社会的处分。因此，违法性认识作为责任要素亦不再要求，这是必然结论。
如上所述，违法性认识必要说与违法性认识不要说的对立实际上是道义责任论与社会责任论之争的表现。当然，随着新旧两派的互相融合与互相妥协，在违法性认识问题上也出现了一些折衷的观点，这里主要涉及两种观点：(1)自然犯与法定犯区分说。这种观点认为，在自然犯中不须具有违法性认识，而在法定犯中必须具有违法性认识。这种观点，按照大塚仁的说法，是站在采取犯罪征表说的近代学派的立场上所提倡的见解，即认为，在自然犯、刑事犯中，如果存在犯罪事实的表象，就当然表明行为人的反社会性格。但是，在法定犯、行政犯中，不知道法律上所禁止的内容的人，就不能承认其反社会性格。[24]显然，这种观点是建立在自然犯与法定犯相区分的基础之上的，对自然犯与法定犯的违法性认识要与不要提出了不同的要求。自然犯罪的观念来自于近代学派的加罗法洛。加罗法洛指出：在一个行为被公众认为是犯罪前所必需的不道德因素是对道德的伤害，而这种伤害又绝对表现为对怜悯和正直这两种基本利他情感的伤害。而且，对这些情感的伤害不是在较高级和较优良的层次上，而是在全社会都具有的平常程度上，而这种程度对于个人适应社会来说是必不可少的：我们可以确切地把伤害以上两种情感之一的行为称为“自然犯罪。”[25]因此，自然犯罪的实质是对最基本道德的违反，具有明显的犯罪性。在这种情况下，只要认识到是在实施自然犯罪，其违法性认识亦在其中。因此，所谓自然犯不要求违法性认识，实际上是推定自然犯具有违法性认识。从这个意义上来说，自然犯与法定犯区分说，还是倾向于违法性认识必要说的。(2)违法性认识可能说。这种观点又称为限制故意说，主张作为故意的要件，违法性认识并不必要，但要求具有违法性认识的可能性。违法性认识可能说又分为两种见解：第一种见解认为，在缺乏违法性的意识上行为人存在过失时(违法性的过失、法律的过失)，与故意同样对待。第二种见解站在人格责任论的立场上认为，即使行为人不具有违法性意识，只要按照至此的人格形成承认其存在违法性意识的可能性，就可以从中看出行为人直接的反规范的人格态度，可以承认故意。[26]在上述第一种见解中，提出了法律过失的概念，所谓法律过失，是指行为人应当认识到自己行为的违法性，由于违反注意义务而没有认识的犯罪心理。行为人在法律过失的场合下，对于犯罪事实及构成要件的事实，本身是存在认识的，但对这一事实的违法性缺乏认识，因此有学者又称之为违法性的过失。[27]关于法律过失是属于故意还是过失，在刑法理论上是有争议的，一种观点认为法律过失应当认定为犯罪故意。根据这种观点，犯罪故意成立不一定必须要有违法性认识，即使具有违法性认识可能性也是可以成立的。但这种观点也同样受到批评，认为是在故意的概念中掺人了过失的内容，存在逻辑上的矛盾。另一种观点则认为，法律过失属于过失，在刑法明文规定处罚过失的情况下，应以过失犯论处。[28]法律过失概念的提出，并使之与事实过失相对应，是具有一定意义的。那么，法律过失到底是故意还是过失呢?对于违法性认识必要说来说，法律过失只能是过失而非故意。至于从人格责任角度提出，具有违法性认识可能性的就具有反规范的人格态度，因而应承认为故意的观点，也是极为牵强的。判断故意与过失还是应当以一定的主观心理内容为根据，而人格态度之类的内容不太好确定，它只能反映责任程度而不能决定责任形式。
行文至此，实际上已经涉及到犯罪过失是否需要违法性认识问题。对于这个问题，即使故意的违法性认识必要说的主张者，也将行为人缺乏关于违法性的事实的表象，或者缺乏关于其行为的违法性的意识作为责任过失的要件。例如大塚仁指出：因为是在不成立故意犯的场合才承认过失犯的，所以，必须在缺乏故意犯的成立要件时才能发现过失犯的成立要件。因为关于违法性的事实的表象和违法性的意识是责任故意的要件。所以，缺乏它们时就阻却责任故意，这是承认责任过失的前提条件。[29]在与故意的对应关系上根据过失，无论是构成要件还是责任过失，都是不尽妥当的。过失并不等于非故意，过失具有自身的心理内容和规范内容。因此，在过失的情况下，同样存在一个违法性认识问题。
至于在过失的情况下如何理解其违法性认识，在刑法理论上也存在各种观点。日本学者大谷实将违法性认识可能性视为是故意和过失所共有的责任要素。大谷实指出：如果有符合构成要件的客观事实的预见可能性的话，通常，就能间接推定存在违法性认识的可能性。因此，违法性认识的可能性也是过失责任的消极要素。[30]过失存在疏忽大意过失与过于自信过失之分。前者是无认识的过失，只是具有符合构成要件的客观事实的预见可能性，对此推定为具有违法性认识的可能性并无不妥。但后者是有认识的过失，行为人已经具有对符合构成要件的结果的预见。在这种情况下，行为人是具有违法性认识还是也只是具有违法性认识的可能性，这是一个值得研究的问题。我国学者主张在违法性认识问题上，应区分有认识过失与无认识过失。有认识的过失与犯罪故意认识结构一致，其认识要素自然也应包括违法性认识。而无认识过失，则只具有违法性认识可能性。[31] 对于这一观点，笔者是赞同的。在过失的构成要素中，不仅包含心理事实的内容，而且也包含规范评价的内容。当然，对于过失的违法性认识及其可能性，在论证时也应切忌简单化。例如，我国学者在论证过失应当具有违法性认识或违法性认识可能性时指出：在我国刑法分则具体过失犯罪的规定中，特别是业务过失的犯罪，条文多已明文规定了以违法性认识、即违反注意义务的认识为过失成立的必备要素。例如《刑法》第134条重大责任事故罪、第135条重大劳动安全事故罪、第137条工程重大安全事故罪、第330条妨害传染病防治罪等，均规定了诸如“违反规章制度”、“违反国家规定”、“违反传染病防治法的规定”等违反注意义务的情况。对这些规定，有的明文规定了必须具有违反规定的意识，这表明对违反注意义务的过失心态中必须具备违法性认识因素。[32]笔者认为，刑法分则对某些过失犯罪规定以“违反国家规定”为构成要件的，是对客观行为的评价要素，表明其行为是违反国家规定的。但并不能由此得出结论，认为在此种情形下法律要求行为人对于违反国家规定本身有认识。申言之，客观的规范要素不能直接理解为主观的规范要素。而且，即使在刑法明确规定对违反国家规定有认识的情况下，这种认识也不能等同于违法性认识。这里应当引入纯正的过失与不纯正的过失的概念加以说明。纯正的过失，是指行为人对其行为、行为所引起的结果均持过失态度的情况。由于行为人对其行为以及行为可能引起的结果均持否定态度，均出于过失，在理论上亦可称之为典型的过失。而不纯正的过失，是指行为人实施危害行为是故意的，但对其危害行为可能引起的危害结果却属过失的情况。[33]在纯正的过失的情况下，行为人对行为与结果均为过失。因此，对其行为违反国家规定这一性质可能也是没有认识到的。而在不纯正的过失的情况下，行为人对行为是故意的但对结果却是过失的。在行为故意中就包含对其行为违反国家规定的认识，但这一认识并非该行为人过失心理的内容，更不是违法性认识的内容，只有对其结果的过失才是责任的根据。
三、违法性认识的内容辨析
如果是主张违法性认识不要说，也就没有必要再对违法性认识本身作进一步的辨析。而主张违法性认识必要说，为正确地认定违法性认识，就需要对违法性认识的内容加以辨析。这里主要涉及对违法性的界定，它直接关系到违法性认识的理解。
关于违法性认识的内容，主要涉及对违法性的理解。关于这个问题，大陆法系国家刑法理论中存在以下观点[34]：一是违反前法律规范的认识说，认为只要行为人具有违反前法律规范的意识，就可以认定为具有违法性认识。二是法律不允许的认识说，认为违法性认识是指行为人认识到不被法律所允许，或者是违反了法秩序。三是可罚的违法性认识说，认为违法性认识不仅仅只是限于“违反刑法”的认识，而且以包含具体的可罚性认识的“可罚的刑法违反”的认识为必要。在这三种对违法性理解的观点中，违反前法律规范的认识说对违法性之法界定为前法律规范，这里的前法律规范是指伦理性、条理性以及道义性的规范。在这种情况下，与其说是违法性认识，还不如说是有悖德性认识。为此，指摘这种违反前法律规范的认识说与违法性认识不要说同流合污，并非言过其实。法律不允许的认识说，这里的法律是指刑法还是指一般秩序，在理论上是有争议的，更多的学者倾向于将法律不允许的认识说之法律理解为整体法规范。因此，这种观点也称为违反整体法规说。[35]这种观点将违法性认识与违反伦理规范认识加以区分，当然是更符合违法性之原意的，因而较之违反前法律规范的认识说具有更大的合理性。但违反刑法的认识与违反其他法律的认识仍然是有差距的。可罚的违法性认识说，将违法性理解为违反刑法，当然具有妥当性，但将可罚性也纳入违法性认识的范畴则有过分之嫌。根据上述分析，我主张刑事违法性的认识说。///
刑事违法性认识说受到质疑：刑事违法性认识说是否具有可行性以及能否对普通公民提出刑事违法性认识的要求?当我们将这一问题放在中国法治环境下讨论时，出现了两种对立的观点：否定的观点认为，从司法实践的角度来看，刑事违法性说的主张很难付诸实施。如果以刑事违法性认识作为构成犯罪故意的必备要件，必然会因为无法证明许多行为人是否具有刑事违法性认识而不能确认其犯罪故意成立。也就是说，刑事违法性认识的要求在实践中不具备可行性。而且，只有在国民法律素质较高的情况下，才有刑事违法性认识说存在的余地。而在我国现实的条件下，主张刑事违法性认识说的观点是不现实的。[36]因此，可行性与现实性就成为刑事违法性认识说的重大障碍。肯定的观点则认为，在违法性认识有无的认定上是存在证明困难。但是，证明困难不等于没法证明，可以通过更深入的研究，指出不存在违法性认识的种种具体情形，以解决证明困难的问题。至于法治状态，在法治的历史尚只是人类历史进化过程中一个短短的阶段时，法盲的存在就是世界各国的普遍现象。即便在我国，现实也不是否定论者所忧虑的那样。对于法盲中那些由于教育条件的恶劣、物质生活的贫困等而没能知法、不幸误犯了法律者，有什么理由不把他们排除在故意犯罪之外?[37]在笔者看来，违法性认识的证明是一个存在论的问题，而在法治欠发达、法盲较多的情况下，能否要求违法性认识则是一个价值论的问题。就证明问题可言，不能以证明困难而否认违法性认识，这样的理由当然是正确的。但违法性认识如果在大多数情况下都无法证明，缺乏可行性的规定是无效果的，这样的判断也言之有理。问题在于：违法性认识的证明真有那么困难么?这要看采用什么方法。一般认为，违法性认识应当采用推定方法加以证明。这里的推定，是指通过已知事实推导出未知事实的一种方法。推定方法通常适用于对行为人主观心理状态的证明，因而是司法实践中常用的一种证明方法。就违法性认识而言，同样也可以采用推定方法。尤其是在大陆法系递进式的犯罪构成体系中，构成要件是前提性的犯罪成立条件，它是一种违法类型，具有构成要件该当的行为，可以推定为具有违法性，从违法性又可以推导出有责性。对于三要件之间的这种逻辑关系，日本学者大塚仁指出：过去的通说认为构成要件符合性与责任之间没有特别的联系。麦耶虽然认为构成要件符合性与违法性之间存在上述作为认识根据的关系，但没有论及构成要件符合性与责任之间的关系。梅兹格也是一样，认为构成要件只是违法的类型。但是，也有人认为，构成要件符合性不仅与违法性有关联，也与责任具有关联性，即构成要件是违法性同时也是责任的类型化。[38]首倡责任类型论的日本学者小野清一郎明确指出：构成要件是违法类型，又是责任类型，是违法有责行为的类型，又是其法律的定型。在此意义上，它是不法(行为)类型，又是犯罪类型，并且不是单纯将违法性类型化，而是同时也将道义责任类型化。[39]正是在这种情况下，构成要件符合性不仅可以作为违法性的认识根据，而且同样也可以作为有责性的认识根据。换言之，不仅可以从构成要件符合性中推导出违法性，而且可以推导出有责性，包括违法性认识。因为在明知其行为符合构成要件的情况下仍然实施该行为，则不仅可以从客观上推导出违法性，而且可以从主观上推导违法性认识，一般来说也可以推导出期待可能性，责任能力则无从推导而须另行判明。当然，推定并非绝对正确，这里存在一个反证的问题。在理论上，推定有可反驳性的推定与不可反驳性的推定之分。可反驳性推定根据法律及相关结论要求，从没有相反的证据中推出，如果提出相反的证据则这种推定结论即被推翻。而不可反驳性的推定则是不容反证的，一旦推导出某个结论则必然成立。显然，从对构成要件该当性的认识推导出违法性认识，这是一个可反驳的推定。这种反驳，就是一种反证，主要是由控方承担的。如果控方的反证成立，就出现了责任阻却的情形。责任阻却被我国学者认为是构成要件推定机能的例外。[40]至于说在法治发达的国家，公民的法律认知程度高，因而才具备将违法性认识作为归责要素，而在我国这样的法治欠发达的国家，公民的法律认知程度低，因而不宜将违法性认识作为归责要素，对此观点笔者是不认同的。事实上，我国历来有不教而诛谓之虐的古训，这是儒家文化中具有人本内涵的政治遗产之一。因此，教，也就是教化，应该是国家的职责。公民对法律的不知乃至于误解均是国家不教之过。在这种情况下，就不应当将其不利后果转嫁给公民个人，至于以为将违法性认识作为归责要素会大量地放纵犯罪，这未免是危言耸听。事实上，就自然犯而言，从其客观行为中一般都可推导出主观上的违法性认识，而要提出反证几乎是不可能的。至于法定犯，尤其是发生在各个经济领域的经济犯罪，主体均为从事各特定行业之业内人士，其违法性认识也可直接推定，除非在极个别情形中存在反证。因此，对于归责要素的违法性认识，是必不可少的也并非不可证明。尤其是这里涉及一个对于不意误犯的公民是抱一种宽恕的态度还是持一种严苛的立场的价值选择问题。在我国这样一个公民法律认知程度不高的国家，尤其应当避免不教而诛，应当通过普遍而深入的普法教育，提高公民的法律认知程度。
关于违法性认识的内容，在我国法律语境中，存在一个十分具有中国特色的理论难题：如何界定社会危害性认识与违法性认识之间的关系?这个问题一直纠缠着我国刑法学界关于违法性认识的讨论。对于这个问题，无非存在两种观点：相同说与相异说。相同说主张我国刑法规定的社会危害性认识，就是刑法理论上的违法性认识，因而从刑法规定直接推导出我国刑法将违法性认识规定为犯罪故意的要素之结论。例如我国学者指出：社会危害性认识与违法性认识是有机联系在一起的，具有相互依存的关系。社会危害性认识是违法性认识的实质内容，违法性认识又是社会危害性认识的法律形式。[41]相异说则主张我国刑法规定的社会危害性认识不能直接等同于刑法理论上的违法性认识。在这种情况下，到底是要违法性认识还是要社会危害性认识，又有以下两种主张：一是要违法性认识而不要社会危害性认识。例如我国学者指出：社会危害性不是法律的规范要素，以此作为犯罪故意的认识内容，要么无法确定某些显而易见的犯罪故意的成立而放纵罪犯;要么无视行为人对社会危害性欠缺认识这一客观事实，而追究行为人故意犯罪的刑事责任，既冤枉了无辜，又使得犯罪故意的认定标准形同虚设。所以，社会危害性不是、也不可能是犯罪故意的认识内容。那么，犯罪故意的认识内容是什么呢?这一认识要素，应当是也只能是违法性认识。[42]二是要社会危害性认识而不要违法性认识。例如我国学者指出：认定犯罪故意，应该从社会危害意识出发，不应从违法意识出发，违法意识是社会危害意识的表现形式，不能把二者分割为两个因素。如果要求犯罪故意不仅具有社会危害意识，而且具有违法意识，缺乏法律根据，实践中也不合适。只要行为人具有社会危害意识，即使其没有违法意识，也成立犯罪故意。[43]以上这些观点之间存在一定的分歧。这里存在着一些值得研究的问题：第一个问题是：如何看待法律规定与刑法理论之间的关系?能否以我国刑法只规定了认识到自己行为的社会危害性而没有规定违法性认识就得出结论;我国刑法中的犯罪故意不要求违法性认识，而只要求社会危害性认识?笔者的答案是否定的。这种对法律的理解有简单化之嫌，使刑法理论完全堕落为一种机械注释的理论。例如日本刑法第38条第1项没有对犯罪故意下定义，而且第38条第3项明文规定“不得因不知法律而认为没有犯罪的故意”，这实际上是违法性认识的排除条款，但这并不妨碍日本学者将违法性认识确认为犯罪故意的要素之一，并且成为刑法理论的通说。因此，我国刑法虽然规定的是社会危害性认识而没有规定违法性认识，但仍然存在解释余地。第二个问题是：如何看待社会危害性认识与违法性认识的关系?我国学者冯军曾经对此问题作了研究。认为两者之间的关系存在以下六种组合形式：(1)认识到社会危害性同时也认识到违法性。(2)认识到社会危害性却没有认识到违法性。(3)没有认识到社会危害性却认识到违法性。(4)认识到违法性同时也认识到社会危害性。(5)认识到违法性却没有认识到社会危害性。(6)没有认识到违法性却认识到社会危害性。[44]在上述六种组合中，(1)和(4)、(2)和(6)、(3)和(5)实际上是相同的。社会危害性认识与违法性认识主要存在合一与分离两种情形，分离又存在认识到社会危害性却没有认识到违法性与没有认识到社会危害性却认识到违法性两种情形。在社会危害性认识与违法性认识合一的情况下，要求社会危害性认识即是要求违法性认识，这是没有疑义的。那么在分离的情况下怎么选择呢?笔者认为认识到社会危害性却没有认识到违法性，或者认识到违法性却没有认识到社会危害性，这只是一种逻辑上的分析，在现实生活中其实并不存在。例如大义灭亲杀人，经常作为认识到违法性却没有认识到社会危害性的例子加以列举。大义灭亲是一种在封建伦理语境中的话语，在法治社会每一个公民的生命都受到法律的同等保护，因此，杀人犯法这一点对于大义灭亲者当然是知晓的。那么在这种情况下，行为人是否误以为这是大义灭亲的英雄举动而没有认识到其行为的社会危害性呢?笔者的回答是否定的。社会危害性是依附于行为而存在的。大义灭亲只是行为动机，这种行为动机是不影响行为性质的，是否具有社会危害性认识还是取决于对行为性质的认识。更何况，大义灭亲之类是一种辩解用语，不能成立对其主观故意的掩饰。至于法盲犯罪之人，不能一概而论，要看所犯何罪，然后根据案件实际状况加以分析。总之，这都是一个违法性认识或者社会危害性认识的判断问题。综上，笔者认为，在我国刑法中，应当坚持社会危害性认识与违法性认识相一致的观点。社会危害性认识只不过是我国刑法使用的特定用语，其法理上的含义应当是指违法性认识。就此而言，我国刑法与日本刑法相比，违法性认识作为犯罪故意的要素具有更为充足的法律根据。
最后应当论及违法性认识与违法性认识错误的关系。在大陆法系刑法著作中，违法性认识往往不从正面讨论，而是在违法性认识错误中讨论。为什么会出现这样一种逻辑?我想，这与德日刑法没有规定犯罪故意概念并且有不得因不知法而免责的立法规定有关。此外，从叙述的逻辑上来说，这也是正与反的关系。例如，日本学者小野清一郎指出：作为记叙的体裁，是否非按“构成要件——违法性——道义责任”的顺序不可，这并不是一定要坚持的问题，但作为体系性思路却是重要的。否则，按纯实证主义的观点，就变成了“构成要件——违法阻却原因——责任阻却原因”。[45]从正面说，在道义责任中讨论违法性认识，这是一种体系性思路。但根据实证主义观点，也就是司法实践的观点，径直将违法性认识错误作为责任阻却事由加以讨论也并非不可以。当然，笔者认为，违法性认识首先应当作为犯罪故意的规范评价要素加以讨论，这是违法性认识错误阻却责任的逻辑前提。
(作者单位：北京大学法学院)
(责任编辑：白岫云)
【注释】
[1]违法性认识，也称为违法性意识，本文为行文便利，通称为违法性认识。
[2]参见(日)大塚仁：《刑法概说(总论)》(第三版)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第108—109页。
[3]参见(爱尔兰)J•M•凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第32页。
[4]参见(古希腊)亚里士多德：《尼各马科伦理学》，苗力田译，中国社会科学出版社1990年版，第44页。
[5]同[4]，第71页。
[6]参见陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版，第121页。
[7]参见(意)杜里奥•帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》(注评版)，陈忠林译，中国人民大学出版社2004年版，第187页。
[8]同[6]。
[9]参见(德)汉斯•海因里希’耶赛克、托马斯•魏根特：《德国刑法教科书(总论)》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第538页。
[10]参见(日)大塚仁：《刑法概说(总论)》(第三版)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第391页。
[11]同[10]，第390页。
[12]参见(法)让•帕拉德尔、贝尔纳‘布洛克等：《(新刑法典)总则条文释义》，载《法国新刑法典》，罗结珍译，中国法制出版社2003年版，第308—309页。
[13]参见(苏)H•A•别利亚耶夫、M•N•科瓦廖夫主编：《苏维埃刑法总论》，马改秀、张广贤译，群众出版社1987年版，第149页。
[14]同[13]，第165页。
[15]参见(俄)斯库拉托夫、列别捷夫主编：《俄罗斯联邦刑法典释义》(上册)，黄道秀译，中国政法大学出版社2000年版，第58页。
[16]同[15]，第51—52页。
[17]参见(俄)H•中•库兹涅佐娃、H•M•佳日科娃：《俄罗斯刑法教程(总论)上卷犯罪论》，黄道秀译，中国法制出版社20吆年版，第350页。
[18]参见何秉松：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年版，第196页。
[19]参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第127页。
[20]参见马克昌主编：《犯罪通论》(根据1997年刑法修订)，武汉大学出版社1999年第3版，第334页。
[21]参见林亚刚：《犯罪过失研究》，武汉大学出版社2000年版，第174一175页。
[22]参见(日)小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第32—33页。
[23]参见马克昌主编：《犯罪通论》(根据1997年刑法修订)，武汉大学出版社1999年修订3版，第334页。
[24]参见(日)大塚仁：《刑法概说(总论)》(第三版)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第391页。
[25]参见(意)加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996年版，第44页。
[26]参见(日)大塚仁：《刑法概说(总论)》(第三版)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第391页。
[27]参见高仰止：《刑法总则之理论与实用》，台北五南图书出版公司1986年第3版，第267页。
[28]参见(日)木村龟二编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第289页。
[29]同[26]，第
[30]参见(日)大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第258页。
[31]参见田宏杰：《违法性认识研究》，中国政法大学出版社1998年版，第68—69页。
[32]参见林亚刚：《犯罪过失研究》，武汉大学出版社2000年版，第181页。
[33]参见胡鹰：《过失犯罪研究》，中国政法大学出版社1995年版，第96—97页。
[34]参见刘明祥：《错误论》，法律出版社1996年版，第142页以下。
[35]参见贾宇：《罚与刑的思辨》，法律出版社2002年版，第170页。
[36]参见贾宇：《罚与刑的思辨》，法律出版社2002年版，第171—172页。
[37]参见冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第223—224页。
[38]参见(日)大蟓仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第39页。
[39]参见(日)小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第38页。
[40]参见邓子滨：《刑事法中的推定》，中国人民公安大学出版社2003年版，第152页。
[41]参见刘明祥：《刑法中错误论》，中国检察出版社。1996年版，第201页。
[42]参见田宏杰：《违法性认识研究》，中国政法大学出版社1998年版，第44页。
[43]参见姜伟：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版，第145页。
[44]参见冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第225页。
[45]参见(日)小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第39页。