来源：金牙大状律师网 日期 : 2013-06-26
陈兴良
内容摘要：“应知”或者“应当知道”指的都是明知，因而属于故意的范畴，但“应当知道”容易误解为不知，而认为是疏忽大意的过失。为此，应当引入推定故意的概念。
关键词：明知 应当知道 刑法
在我国刑法及司法解释中，“应当知道” (也称“应知”或者“可能知道” )是一个界定行为人主观罪过形式的法律术语。近年来在有关司法解释中采用该语的频率颇高。那么，“应当知道”想要表达的是什么意思以及这一意思果真得到了妥帖的表达么?这是一个值得研究的问题。本文拟对我国刑法和司法解释中关于“应当知道” (包括“应知”)的规定，从法理上略加探讨。在我国1979 年刑法中，并未使用“应当知道”一语。首次使用该语的是1997 年刑法第219 条关于侵犯商业秘密罪的规定。刑法第219 条第2 款规定：“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论”。这里有“明知或者应知”一语，其中“应知”就是“应当知道”。值得注意的是，在此，“明知”与“应知”是并列关系。“明知”是指故意，对此在刑法理论上并无异议。因为我国刑法关于犯罪故意的规定就是以“明知自己的行为会发生危害社会的结果”为其认识因素的。那么，“应知”究竟是指故意呢还是过失?对此，我国刑法理论上存在争议。第一种观点认为，“应知”是指故意，因此侵犯商业秘密罪的罪过形式只能是故意而不包括过失。这种观点认为本罪在主观方面表现为故意。在行为人实施本条第1 款第1 项至第2 项行为的情形下，行为人主观上只能是故意。行为人在实施本条第2 款规定的行为时，其主观上是(推定的)故意，即在行为人明知他人是非法获取、披露、使用、允许他人使用商业秘密的情形下，仍然获取、使用或者披露该商业秘密的，就属于在明知情形下的故意行为。在行为人应知他人是非法获取披露使用、允许他人使用商业秘密但仍然获取、使用或者披露该商业秘密的，即在应知的情形下仍然侵犯商业秘密的，推定其具有故意。① 第二种观点则认为，“应知’，是指过失，因此侵犯商业秘密罪的罪过形式既可以是故意又可以是过失。这种观点认为，本罪在主观方面一般是故意，少数情况下是过失。侵犯商业秘密的犯罪行为多数由故意构成，如本罪第1 款规定的犯罪行为。其中有的行为只能由故意构成，如以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为，以及行为人违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。有的行为既可以由故意构成，也可以由过失构成。如对于行为人明知或应知本条第1 款所列行为，而仍获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为。其中，在“应知”的情况下，构成本罪的，则是一种过失犯罪。②值得注意的是，我国学者虽然认为侵犯商业秘密罪的罪过形式包括过失，但对这种立法例进行了批评，指出：《反不正当竞争法》第10 条第2 款将应知的行为与明知的行为同等对待是适当的，因为在私法理论上，承担民事责任大小一般不受过错程度影响，不论行为人出于故意还是过失，都要负相应的民事责任。但是，在刑法领域，行为人主观恶性程度对刑事责任的有无和大小都有很重要影响，将故意与过失同等看待是不合适的。因此，对于过失侵犯商业秘密的，在追求刑事责任时，应当从严把握，一方面，行为人主观上有重大过失;另一方面，侵权行为造成特别重大损失时，才应追究刑事责任。③ 尽管上述对“应知’，的理解上存在重大差别，但由于“应知’，而追究刑事责任的情形十分罕见，因而对司法实践并无影响。但刑法关于“应知”的规定却提出了一个重大问题：它所指称的行为人主观心理状态到底是故意还是过失?
如果说，对刑法第219 条第2 款规定的“应知”到底是指故意还是过失，在我国刑法理论存在重大争议。那么，对司法解释中规定的“应当知道”则刑法理论上均认为是指故意的情形。对此并无争议。据我统计，司法解释中规定“应当知道”一词具有以下情形(以颁布时间为序):
1. 日最高人民法院最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局《关于依法查处盗窃枪劫机动车案件的规定》第17 条规定：本规定所称的“明知”，是指知道或者应当知道。有下列情形之一的，可视为应当知道，但有证据证明确属被蒙骗的除外：(l)在非法的机动车交易场所和销售单位购买的;(2)机动车证件手续不全或者明显违反规定的;(3)机动车发动机号或者车架号有更改痕迹，没有合法证明的;(4)以明显低于市场价格购买机动车的。值得注意的是，不同于刑法第219 条第2 款的规定，在这一司法解释中，应当知道是与知道并列的，两者均属于明知。因此，应当知道是明知的一种情形。显然，这里的应当知道属于推定的明知，司法解释还规定了推定的基础事实，并且规定这种推定是可反证的，有反证即可推翻这一推定。
2.2 日最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10 条规定：刑法第345条规定的“非法收购明知是盗伐、滥伐的林木”中的“明知”, 是指知道或者应当知道。具有下列情形之一的，可以视为应当知道，但是有证据证明确属被蒙骗的除外：(l)在非法的木材交易场所或者销售单位收购木材的;(2)收购以明显低于市场价格出售的木材的;(3)收购违反规定出售的木材的。这也是对推定的故意的规定，为司法实践认定故意提供了法律根据。
3.4日最高人民检察院《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》 规定：“行为人知道被害人是或者可能是不满14 周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第360 条第2 款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。”这一司法解释明确规定嫖宿幼女罪应以明知被害人是不满14 周岁的幼女为条件，并且将“明知”规定为知道是或者可能是，这一表述可以理解为“知道或者可能知道”，因而其涵意等同于“知道或者应当知道。”司法解释制定者指出，这里的“行为人知道被害人可能是不满14 周岁幼女”，是指行为人根据被嫖宿对象的情况，知道被自己嫖宿的对象可能是幼女。④ 由此可见，“知道可能是”，实际上就是根据具体情况所作的一种推断，因而仍然具有司法推定的性质。
4.8 日最高人民法院最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第5 条第2 款规定：走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。具有下列情形之一的，可以认定为“明知”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：(l)逃避海关监管运输携带、邮寄国家禁止进出境的货物物品的;(2)用特制的设备或者运输工具走私货物物品的;(3)未经海关同意，在非设关的码头、海(河)岸、陆路边境等地点，运输(驳载)、收购或者贩卖非法进出境货物物品的;(4)提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的;(5)以明显低于货物正常进(出)口的应缴税额委托他人代理进(出)口业务的;(6)曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的;(7)其他有证据证明的情形。该司法解释同样为明知的推定规定了基础事实，因而应当知道可以理解为是一种推定的故意。
5.3 日最高人民法院最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第2 条规定：“明知”是指知道或应当知道。有下列情形之一的，可以认定为刑法第214 条规定的“明知”: (l)以明显低于市场价格进货的;(2)以明显低于市场价格销售的;(3)销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明虚假情况的;(4)其他可以认定为明知的情形。这一司法解释也采用推定方法以认定“明知”。
6 .8 日最高人民法院最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9 条第2款规定：具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第214 条规定的“明知”:(l)知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的;(2)因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的;(3)伪造徐改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的;(4)其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。这里对明知的规定，都属于对应当知道的推定。 ///
从以上叙述来看，刑法第219 条第2 款规定的“应知”往往被理解为过失而司法解释则将“应当知道”规定为明知因而构成故意，在这两者之间存在重大差异。由此而使我们反思：将刑法第219 条第2 款关于“应知”的规定理解为过失正确吗?我的答案是否定的。之所以理解为过失，是将“应知”(“应当知道”)与疏忽大意过失的应当预见对比中得出的结论。例如我国学者指出：现行刑法典第219 条第2 款规定：“明知或者应知前款所列行为，… … ”也就是说，行为人可以是基于明知而故意犯罪，也可以是基于应知但由于疏忽大意而未知从而实施了犯罪行为。⑤ 这里涉及刑法关于疏忽大意过失的规定，刑法第巧条第1 款规定：应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的，是过失犯罪。因此，在刑法理论上将疏忽大意过失称为无认识的过失，其特征就是应当预见而没有预见。在这种情况下，应当预见是预见义务与预见能力的统一：预见义务是有义务预见，预见能力是有可能预见。基于对疏忽大意过失的这种认识，“应知”也就理解为是以不知为前提的，虽然不知但可能知道，以此表明行为人的主观心理状态是过失。我认为，对“应知”或者“应当知道”作如上理解，确实有其语言学上的根据。但实际上立法者并不是在过失意义上使用“应知”一词的，它的真实含义应当是指推定知道。由于刑法第219 条将“应知”与“明知”相并列，将“应知”误解为过失也就是十分自然的了。及至司法解释，以“知道”或者“应当知道”(也有个别场合称为“可能知道”)解释明知，显然，这里的“应当知道”也就不再是过失而是故意，对此己经没有疑问。但以“应当知道”来表述推定的故意，在用语上是否恰当，仍然是一个值得推敲的问题。在以往关于奸淫幼女罪(现己取消该罪名，并入强奸罪)是否以明知为条件的讨论中，我国学者有主张要明知的，也有主张不要明知的。在主张明知的学者中又有对明知的进一步解释，认为明知不等于确知，明知包括知道或可能知道。从可能知道又引申出奸淫幼女罪可以由间接故意构成的观点，即明知对方可能是幼女而与之发生性关系，放任奸淫幼女的后果发生。⑥ 有的学者甚至得出结论，奸淫幼女也可以由过失构成，即行为人主观上没有认识到被害人是幼女，但只要给以应有的注意，就可能认识到被害人是幼女，而对之实施奸淫行为，也就是对是否幼女存在着疏忽大意的过失。⑦ 实际上，只要明知是幼女而奸淫的，就是直接故意，因而不能把可能知道是幼女解释为间接故意或者过失。间接故意奸淫幼女的观点之所以不能成立，就在于对是否幼女的放任与是否奸淫的结果的放任是有所不同的。前者是一个认识问题，后者是一个意志问题。而过失奸淫幼女的观点之所以不能成立，就在于可能知道并不等同于不知道。可能知道仍然是知道的一种情形，即推定知道。在7 日最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》中，明确规定奸淫幼女构成强奸罪应以明知是不满14 周岁的幼女为条件。最高人民法院研究室负责人指出，批复中的明知是, “知道或应当知道”。⑧ 对此，我曾经作过以下评论：“不能将应当知道解释为明知的表现形式，应当知道就是不知，不知岂能是明知。实际上，在应当知道这一用语中，人们想要描述的是一种不同于确切地知道的认识状态，这种认识状态我认为应当定义为推定知道。”⑨ 因此，我认为，“应知”或者“应当知道”指的都是明知，因而属于故意的范畴，但“应当知道”容易误解为不知，由此认为是疏忽大意的过失。为此，应当引入推定故意的概念。推定故意是相对于现实故意而言的。现实故意是指有证据证明的故意，而推定故意是指没有证据能够直接证明，但根据一定的证据可以推定行为人具有某种故意，行为人如果否认自己具有此种故意，必须提出反证。我国学者认为，犯罪故意的推定有两类，一类称一般故意的推定，即以假定为前提，只要行为人对客观事实认识无误，就表明行为人具有社会危害意识，存在故意的心理。另一类称证明故意的推定，即以证明为基础，从客观事实出发，推断行为人主观心理的故意内容。⑩ 由此可见，推定故意是证明故意推定的肯定性结果，因而它也是故意的一种特定类型。
在我国以往司法实践中，犯罪事实的认定往往重视客观事实的认定而忽视主观事实的认定。这里的犯罪客观事实，是指以行为为中心而存在的犯罪客观形态。而犯罪主观事实，则是指以认识与意志等心理内容为中心而存在的犯罪主观形态。实际上，客观事实与主观事实之间的关系是十分复杂的。在有些情况下，客观事实可以直接反映主观事实，因此只要客观事实得以认定，主观事实不证自明。例如在违反妇女意志强行与之发生性关系的情况下，只要强行性行为的事实客观存在，主观上的强奸故意是毋须另行证明的。而在另一些情况下，客观事实相同，主观罪过形式不同因而可能构成不同的犯罪，例如都是客观上致人死亡，如果主观上是故意的就应定故意杀人罪，主观上是过失的就应定过失致人死亡罪。因此，主观事实是客观事实之外另须证明的。至于在目的犯等情况下，目的这一主观违法要素更须独立地加以证明。在此，就提出了一个主观事实的证明问题。主观事实表现为行为人的主观心理状态，它不像客观事实那样具有外在形态可以加以证明，因而主观事实的认定较之客观事实是更为困难的。在有些情况下，主观事实是有其他证据证明的，例如对幼女年龄的明知，有证人证实告诉过行为人幼女的实际年龄，对此行为人也承认。对此，幼女年龄的明知就是有证据证明的。但在另外一些情况下，主观事实是没有证据直接证明因而需要推定的，这里涉及司法推定这样一种司法技术。司法推定是间接地证明行为人某种主观事实存在的法律方法，因而推定是可反证的。如果反证成立，推定结论即可推翻。在司法推定的适用中，为保证推定结论的正确性，关键是应当科学地确定推定的基础事实。只要基础事实与推定结论之间具有高度相关性，推定结论就具有可靠性。为避免司法推定中发生错误，司法推定的基础事实应当由法律或者司法解释加以确认。在此存在一个司法推定的基础事实的法定化问题。在实现了司法推定的基础事实法定化以后，司法者的任务只要查明基础事实的存在，至于推定过程则己经由法律或者司法解释事实完成。例如，对于销售假冒注册商标的商品罪之明知的推定，8 日最高人民法院最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 明文规定了三种推定的基础事实，查明其中之一的，即可认定行为人主观上具有自己销售的是假冒注册商标的商品之明知，除非行为人能够提出反证。当然，上述司法解释还规定“其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形”。这是对司法推定的基础事实的一种空白性规定，授权给司法者根据案件的具体情况确定司法推定的基础事实。从近年来司法解释的规定来看，对主观事实推定的基础事实的规定越来越完善。除本文所讨论的明知的推定以外，还有对目的犯的目的的推定等，这都是值得充分肯定的，也是司法解释发展的一个方向。当然，在这些规定中，也存在用语是否妥当的问题需要探讨。例如“应当知道”即是一例。根据我的研究，刑法第219条的“应知”就己经引起是过失的误解，此后司法解释中频繁出现的应当知道虽然己被明确规定为是明知的一种情形因而不至于误解为过失，但由于“应当知道”是以不知为逻辑前提的，在法律用语上不尽贴切。因此，我建议摈弃“应当知道”一语，代之以“推定知道”，以此作为推定故意的认识因素。
作者单位：北京大学法学院。
注释：
① 陈兴良主编：《 刑法学》 ，复旦大学出版社2003 年版，第592 页。
② 高铭暄主编：《 新型经济犯罪研究》 ，中国方正出版社2000 年版，第841 一842 页。
③ 王作富主编：《刑法分则实务研究》(上)，中国方正出版社2001 年版，第760 一761 页。
④ 张穹主编：《 解读最高人民检察院司法解释》，人民法院出版社2003 年版，第384 页。
⑤ 赵秉志、田宏杰：《 侵犯知识产权犯罪比较研究》，法律出版社2004 年版，第338 页。
⑥ 张明楷：《 犯罪论原理》 ，武汉大学出版社1991 年版，第266 页
⑦ 马克昌：《 刑法理论探索》 ，法律出版社1995 年版，第209 页。
⑧ 参见：《 注解司法解释》 ，新华社北京2003 年1 月23 日电讯。
⑨ 陈兴良主编：《 中国刑事司法解释检讨》，中国检察出版社2003 年版，第1 科页。
⑩ 姜伟：《 犯罪故意与犯罪过失》 ，群众出版社1992 年版，第211 页。