来源：金牙大状律师网 日期 : 2013-06-26
陈兴良
律师制度和一个国家的法治水平是紧密联系的，也就是一个国家的律师制度完全取决于这个国家的法治水平。只有在一个法治水平相当高的社会里面，律师制度才能得到发展。从我们国家二十多年律师制度的发展来看，应当说律师制度的发展轨迹也就是我们国家二十多年来从人治到法治的转变的基本线索。
职业定位：律师制度走向的基点
我个人认为，律师制度的发展走向有一个基点，这个基点就是律师职业的定位问题。我觉得这个问题是首先需要解决的。在80年代初的律师条例里面，把律师定位为 “国家法律工作者”，这种定位没有把律师职业和检察官职业、法官职业区分开来，显然是错误的。到了1996年，我们出台了第一部《律师法》。这部《律师法》把律师定位为“社会法律工作者”，这是一种进步，但是这样的定位是否准确，我觉得是需要思考的。我个人认为，律师应该是个自由职业者。也就是说律师所行使的权利既不是国家权利，也不是社会权利，他所行使的实际上就是公民权利，是公民权利的一种延伸。律师在刑事案件中的辩护权实际上是被告人的辩护权作为个人权利的一种延伸;律师在民事案件中所行使的代理权也是公民个人权利的一个延伸，所以，从自由职业者这个角度来为律师职业定位，我觉得是比较准确的。
我觉得律师作为一个自由职业者是与社会发展相关的。过去中国是个政治社会。政治社会里，国家对社会进行高度集中垄断的管理。在这种社会里，是不可能有自由职业的，也就不可能有律师存在的余地。中国社会正在进行转型，也就是从政治社会向政治国家和市民社会二元分立的社会转型，尤其是一种市民社会正在我们国家生长发育，正是市民社会为律师职业提供了广阔的社会土壤。律师这个职业就是生长在市民社会的土壤中的，所以我们必须从市民社会的角度来看律师职业，才能够准确地进行定位。实际上现在越来越多的法律对于律师职业的法律表述开始出现变化，比如1997年《刑法》第229条就规定了一个提供虚假证明文件罪，这个提供虚假证明文件罪的主体里面就包括了法律服务等中介组织。在这个《刑法》条文中，就把律师机构界定为提供法律服务的中介组织。这种把律师职业界定为提供法律服务的中介组织的表述可能和社会法律工作者这样的表述在内容上有所不同。因此，以法律的形式把律师职业的性质正式确定为提供法律服务的自由职业，把律师看作自由职业者，可能需要逐渐地得到社会的认同，尤其是要排除一些意识形态的干扰才能对律师职业进行正确定位。
所以，我觉得《律师法》的发展就是对于律师职业性质进行不断的重新认识，并在这种认识中慢慢地向前发展。《律师法》的发展、律师职业的发展就是从国家法律工作者到社会法律工作者，到自由职业者这样一个律师角色定位的演变过程。我希望这次修改《律师法》能把律师职业者定性为自由职业者。
中国律师业的七大不平衡
我觉得目前律师职业有一些不平衡，我把这些不平衡归纳为以下几个方面：
第一个是诉讼业务和非诉讼业务的发展不平衡。80年代初律师制度刚恢复时，律师业务主要是诉讼业务，当时的非诉讼业务在整个律师业务中占的比重非常少。90年代以后，律师的非诉讼业务得到很大发展，但现在来看律师的诉讼业务的发展相对滞后。我看这跟我们的司法体制、司法环境有很大关系。有很多律师往往以他所从事的不是诉讼业务而是非诉讼业务而自豪。有很多律师跟我说他当了十年律师不知道法院门是朝哪开的，因为他从来不打官司。现在律师对诉讼业务视若未睹，以不从事诉讼业务为荣。这样一种倾向，我觉得不仅仅是律师的选择问题，也是跟我们整个法治环境有关系。如果这个不平衡不解决，我们的律师事业的发展可能会有很大的障碍。
第二个是刑事业务和非刑事业务的发展不平衡。在诉讼业务里面，有刑事业务、民事业务、经济法律业务以及其他业务。刑事业务和非刑事业务间的不平衡，是说大部分律师所从事的都是非刑事业务，对刑事业务往往是视若无睹。去年根据北京市律协统计，北京市的律师每个人每年辩护的刑事案件平均起来不到一件。了解法院的人都知道，所有的刑事案件中可能有70%甚至更多的刑事案件是在没有律师参与的情况下结案的，也就意味着有70%的案件是没有律师参加的。这样一个数字我觉得是触目惊心的。因为在刑事辩护当中，律师往往能够发挥保障被告人权利的巨大作用，但是法律所提供的这个保障被告人权利的制度在我们的现实生活当中并没有体现。当然这个问题非常复杂，也有经济方面的考量。刑事案件的诉费低，非刑事案件的诉费往往比较高。另外一个方面，我认为是更重要的，就是刑事辩护有很大的职业风险。这是一个比较严峻的问题。过去几年，有200多个律师在履行刑事辩护职能时被抓了，有相当一部分人被判了罪。刑事辩护变成了一项风险很高的职业，这与《刑法》第306条规定有关系，也和我们整个法治环境有关系。这次在《律师法》修改中能不能把职业的豁免写到《律师法》里面，我觉得是一个很大的考验。这种职业风险不能解决，律师进行刑事辩护的动机性就会受到很大的挫伤。
我记得1994年前后，我曾经到青岛办过一个案件，和青岛的几个律师有过合作，因为同案犯有几个。有一个姓刘的律师和我有过很好的合作。过了好几年，大概是1998年，他来找我。好几年没有联系了，我问他你这几年怎么样。他说：我在监狱里待了好几年，我来北京是找律协来申诉的。我问他：你这是怎么回事。他说在一个贪污案件的辩护中，他去取证，然后有关证人改变了证言，法院作出了无罪判决。结果检察院就以包庇罪将他给抓进去了，关了2年。我们的《刑事诉讼法》是1996年通过，1997年1月1号开始实施，取消了检察院免于起诉的这个制度。于是这个检察院就在新法实施的前一天，对刘律师最后一次行使了免于起诉这个制度。免于起诉，在法律上是被认为是事实上有罪，尽管不起诉。刘律师不服，去找检察院。一个检察长接待了他，态度不错，但是检察长对他怎么说呢?刘律师问他：看，你们指控我包庇犯罪分子，这个被告人都被判无罪了，你们怎么能说我包庇了?这个检察长的回答很精彩：正因为你包庇了，法院才判他无罪，因此我们按照包庇罪对你进行免于起诉(最高人民检察院责令该检察院撤销这个免于起诉的决定，但是拖了2年，到2001年才撤销)。这样一个案件前后用了5年，而且还是通过最高人民检察院的干预才得到解决。这确实是一个法治环境的问题。如果这个问题不解决，我们的律师不可能在随时会进监狱的情况下为被告人辩护。
我们的社会可能对律师特别是刑事辩护律师有偏见，有错误的看法。在这里，我想起了美国哈佛大学著名的刑法教授德肖薇茨在《最佳辩护》这本书中讲过的一句话：有时你得提醒公众在刑事案件诉讼中被告辩护律师并没有犯罪，正像产科医生自己并没有生孩子一样，犯罪的只是他们的委托人。但人们往往把这个混淆了。这种混淆使刑事辩护律师面临很大的风险。
第三个是律师职业和其他法律职业的不平衡。在一个法治国家，法律职业是一个法律共同体，除了律师以外，还有法官、检察官，在广义范围上还有警察，他们都构成了法律共同体。但是在这些职业中，应该说，律师职业和其他职业存在着一些不平衡。这些法律职业之间缺乏沟通，缺乏互相的理解，存在互相敌视，甚至像有人所说的那样存在职业报复。经常有法官跟我说，现在法院是弱势群体。但是在这些法律职业里面，从政治上来说，律师职业才是弱势群体。各种法律职业之间要有沟通，要能够形成良性的互动，只有这样，整个国家的法治才能实现。
第四个是律师职业发展的地域不平衡。律师职业在东部和西部，沿海和内地，城市和农村存在严重的不平衡。优秀的律师，大的律师事务所，主要集中在北京、上海、深圳等政治经济文化中心或沿海发达地区。在西部地区，尤其在广大的农村地区，人们得不到很好的法律服务。如青海省一个省所有律师事务所的年创收还不如北京一个律师事务所一年的收入。这种收入上的不平衡导致了一种恶性循环，就是经济不发达地区的律师不断地向北京、上海、深圳等这些经济比较发达地区倒流。本来那些地方最需要律师，但是律师们恰恰不能在那些地方安心执业而到北京、上海来。我们现在的律师制度打破了执业的地域限制，这种做法我觉得很有必要，也带来很多效益和作用。但这种地域的不平衡如何来打破，也是一个很大的问题。在我们的西部、在我们农村，人们甚至可能得不到律师的法律服务，可能得到的是司法所、司法助理员提供的比较低等次的法律服务，其实业务上没有质的区别，仅仅是地域上的区别，这个问题怎么样解决是律师发展面临的很大的问题。基层法律服务问题确实是个两难的问题，把这些人都当成律师来看待会降低律师标准，不给他们一个法律名分，他们也很难从事他们的职业。我们国家正处于城市化的进程当中，越来越多的农村人口流入城市。那么，在这个进程当中法律服务业的范围可能会越来越扩大，对法律服务的需求越来越多，对律师的社会需求也会持续增长。我个人认为法治基本上是个城市的话语，而不是个乡村的话语。纯粹的乡村遇到纠纷，往往用宗族、乡风民俗就能解决。但是我们在城市化，农村在变革，在这样的过程当中社会的法律体系就会持续发展，因此我们律师业务的发展，律师队伍的壮大是社会发展的必然。现在的问题是怎么来配置好这些资源。现在的大学毕业刚出来当律师的，都愿意在北京、上海、深圳这些大城市，甚至连省会城市都不愿去，更不要说去那些地级城市、县级城市。这里面确实有许多大问题，我们该如何来解决?这些问题说明我们的空白点还很多，我们发展的余地还很大，但是这种发展不平衡该怎么打破是个大问题。
第五个是律师水平的不平衡。大律师和小律师之间存在着严重的不平衡。这种不平衡不仅仅是在提供法律服务质量上的不平衡，也不仅仅反映在年收入上的不平衡——小律师在养家糊口方面还很困难，而一些大律师年收入都是几百万，这个差距是巨大的。还有个不平衡，就是有些大小律师之间存在着人格上的不平衡。大律师尤其是现在很多国外回来的律师，他们的社会地位是比较高的，他们的学识、收入都达到中产甚至比中产还要高的水平，他们过着很好的生活，而且他们的人格实现的程度比较高。但是有些小律师，他的经济状况、生活境况都是非常可悲的。我记得前几年，大概是四五年前吧，我看到中央电视台的《东方时空》节目播了个节目，讲青岛有个街头钉鞋的鞋匠竟考了三年的律师，最后考上律师了。钉鞋的也没受过大学法律教育，考啊考，真的考上律师资格了。他获得了律师资格，他要当一名律师，就要完成从一名鞋匠到律师的转变，不仅是身份上的一种转变，更是心理上、人格上的转变，这种转变是巨大的。我为我们的律师考试制度感到有点悲哀。
第六个是律师职业所承担的社会职责和执业环境的不平衡。律师的付出、义务和他的权利之间存在不平衡。应当把《律师法》变成律师权利法、律师授权法;而不是律师义务法，光说律师义务;不是简单地去规范律师，而是要给律师什么样的权利。《律师法》要和其他法配套，才能够为律师职业的发展提供一个很好的法制环境。我总是讲这样一句话：司法体制改革会有很多机关很多人在法制发展中丧失他的权力和地位，唯有律师是司法改革和法治建设的最大受益者。有一句古诗叫“春江水暖鸭先知”，如果把法治看作是春江之水，那律师就是鸭，律师对于一个国家法治水平的变化，哪怕是最微小的变化，是最敏感的。他首先感觉到，法治变好了还是变坏了;而且律师在最大程度上受益于法治建设的发展，律师更应该成为法治建设的积极推动者。
最后一个不平衡是律师的经济收入和律师的社会评价之间的不平衡。尽管前面说律师有大小之分，小律师的经济收入境况是窘迫的，但是总的来看，律师职业还是属于高收入的职业，属于高薪阶层。但他们的社会评价，他们所能够实现的社会政治抱负和理想却很难尽如人意。他们只能把律师当作简单的挣钱机器和一个经济动力，而不可能在政治上有所作为。但是我们律师在法治建设当中恰恰是最能够发挥作用的。我们都知道像英美法治发达国家的律师在整个国家政治生态当中是不可忽视的力量，因为他们政治专业化了。我记得前两年中国政法大学的江平教授在律师代表大会上的一个报告就讲到律师的政治使命，律师不仅有法律使命而且有政治使命。在这方面怎么推动，我觉得这是和整个国家的政治生态有着密切相关的问题。
上面讲的这七个不平衡反映了目前中国律师行业发展喜忧参半。但从整体上来说，这20年来中国律师职业的发展是很快的，我们律师职业面临转型，面临突破，在法治背景下律师职业还有很大的发展。现在如何通过《律师法》的修改给律师职业的发展提供更好的平台，这可能是我们修改《律师法》的一个重要宗旨。