来源：金牙大状律师网 日期 : 2013-06-26
陈兴良
摘要：刑法理念是刑事司法理念不可或缺的内容。面向21世纪的刑事司法理念首先要求对刑法理念进行探讨，这种探讨应立足于形式合理性与实质合理性这一对范畴，并以此对罪刑法定原则的基本精神做深入的挖掘。罪刑法定是以形式合理性为其价值取向的，因而应当建立形式合理性的刑法观念。如果不想使罪刑法定原则成为一个口号或标语，就必须注重它在司法实践中的贯彻和落实，这就是罪刑法定原则的司法化问题。罪行法定原则的司法化涉及司法体制、司法理念和司法人员的素质等问题，特别是应建立这样的司法理念：罪刑法定原则下形式合理性优于实质合理性。
关键词：刑法理念，形式合理性，实质合理性，罪刑法定原则司法化
一、刑事司法理念之重新定位
面向21世纪的刑事司法理念，这个命题本身就蕴涵着这样一个前提，我们传统的刑事司法理念需要转变，这种转变的背景就是法治入宪。法治并不是一个空洞的概念，从法治概念中可以合乎逻辑地引申出刑事法治的概念。刑事法治是指刑事领域的法治状况。我认为刑事法治是法治的最低限度标准，或者说是法治的底线。因为在一个社会中，公民的人身权利和民主权利得不到法律的有效保障，那么这个社会就很难说是一个法治社会。在刑事法治的建设当中，我认为，首先涉及到的是一个刑事法治理念的问题。过去的刑事司法理念是建立在专政的基础之上的，是把打击犯罪作为一个首要的目标来提出的，但在刑事法治的背景下，我们的刑事司法理念需要随之而转变。
首先我从形式合理性和实质合理性这样一对范畴谈起。在形式合理性和实质合理性当中有一个关键词，这就是合理性。应该说，任何一种社会制度和法律制度都追求合理性，这是不言而喻的，但这种合理性又可以分为形式的合理性和实质的合理性，这两种合理性是不同的。形式的合理性是指客观的合理性和手段的合理性;实质的合理性是指主观的合理性和目的的合理性。我们在追求合理性的时候总是想使这两种合理性兼而得之，也就是说既要想获得形式合理性，又要想获得实质合理性，但实质上两者之间往往存在着一种紧张的对立关系。对于这种紧张的对立关系，德国著名的学者家马克斯??韦伯曾经有一个生动的表述，他说：“法逻辑的抽象的形式主义和通过法来满足的实质的需要之间存在着一种无法避免的矛盾”。一方面是法的逻辑，另一方面是通过法所满足的实质的价值需求，这两者并不是和谐统一的，往往会存在着矛盾和冲突。中国古人曾经说过“法有限，情无穷”，因此，很难用有限的法来规范无限的情。这种法的有限性和情的无穷性之间的矛盾就是形式合理性和实质合理性之间矛盾的前提。在刑法领域也同样存在着法的有限性和情的无穷性之间的矛盾。所谓法的有限性，指的是刑法条文有限，在刑法条文中设置的罪名有限;而所谓情无穷，是指犯罪的现象是无穷无尽的。因此，在刑法当中规定的犯罪只是我们生活中犯罪现象的一部分，甚至是极少的一部分。
之所以在刑法领域中存在法的有限性和情的无穷性之间的矛盾，我认为，主要是由以下两个原因决定的。第一个原因是刑法的稳定性和犯罪现象的变动性之间的矛盾所决定的。由于刑法关系到公民的生杀予夺，所以它不能朝令夕改，因此，刑法具有稳定性的要求，尽管这种稳定性是相对的。同时，犯罪又具有变动性。作为一种社会现象，犯罪是随着社会的发展而处于一种不断的变动当中。这种变动包括两个趋势：一是犯罪化的趋势，即在刑法制定时这种行为的社会危害性还没有达到犯罪的程度，所以立法者并没有把它作为一种犯罪规定在刑法当中。但随着社会的发展，它的社会危害性达到了犯罪的程度，应当在刑法中规定为犯罪，这样就提出了一种犯罪化的要求。二是非犯罪化的趋势，即在刑法制定时它是具有社会危害性的，并且这种危害性达到了犯罪程度，因此被立法者规定为犯罪。但随着社会的发展，这种危害性消失了，不再应当作为犯罪来处罚，这样就提出了非犯罪化的要求。犯罪化和非犯罪化的双向运动是一个伴随着社会生活发展的永恒过程。那么从这个意义上来说，刑法总是滞后于社会生活的发展，滞后于犯罪现象的发展。第二个原因是立法能力的局限性和犯罪现象的无穷性之间的矛盾所决定的。在刑事立法的时候需要对社会上各种各样的危害行为加以抽象，把它设置成罪名，在刑法当中加以规定。但是立法者的能力是有限的，立法时再完备也不可能把社会生活中各种各样的严重危害社会的行为都毫无遗漏地规定下来。正是由于以上两个方面的原因所决定，刑法中所规定的犯罪仅仅是各种各样严重危害社会行为当中的一部分。这就产生了形式合理性和实质合理性之间的矛盾;如果我们按照刑法的规定去惩治犯罪，那么我们获得了形式合理性，这就意味着，对于刑法中没有规定的那部分严重危害社会的行为得不到惩治，因此我们就丧失了某种实质合理性;相反，如果我们对刑法中没有规定的那部分严重危害社会的行为进行惩治，那么，我们获得了实质合理性，但这是以牺牲了形式合理性为代价的。由此，产生了一个两难的选择，到底是选择形式合理性还是选择实质合理性?这两者的矛盾是客观存在的。它是法的局限性所致，不可能从根本上得到解决，但即便如此，它还是可能在一定程度上得到缓解。
在中国古代春秋时期，著名的思想家荀况曾经说过“有法者依法行，无法者以类举”。荀况这里就提出了类推这样一个方法，希望通过类推这个方法来缓解有限的法和无限的情之间的矛盾，使法律具有更大的涵盖性，从而缓解形式合理性和实质合理性之间的矛盾。按照荀况的说法“有法者依法行”，也就是法律有明文规定的，就按照法律的规定来处理。所谓“无法者以类举”，就是法律没有明文规定的就按照类推的方法来解决。显然，在类推和按照法律的明文规定来处理案件这两者之间是有明显的不同。在法律有明文规定的情况下，按照法律的规定来处理案件，在法律规定和案件事实之间存在着某种法律上的逻辑上的同一关系。在类推情况下，则和案件之间不存在这种同一的逻辑关系，但存在着逻辑上的类似关系。因此，类推是建立在这种类似关系基础之上的。通过类推，使法律不仅适用于和其具有同一关系的案件事实，也使法律适用于和其具有类似关系的案件事实之中，从而扩大了法的涵括性，使法的有限性和情的无限性之间的矛盾得以缓解，也能获得法的实质合理性。因此，在中国古代的刑法中，大量采取“比、附、援、引”等法律方法，在“比、附、援、引”当中主要的就是类推。在中国古代唐律当中，规定了这样一个司法原则，即“入罪举轻以明重，出罪举重以明轻”。所谓“入罪举轻以明重”，就是刑法没有明文规定的犯罪，可以进行轻重行为的比较，轻行为规定为犯罪，那么重行为即使法律没有明文规定也应该认定为犯罪。所谓“出罪举重以明轻”是指一个行为刑法没有明文规定不是犯罪，要想不把它作为犯罪处理，就可以采用举重明轻的方法。这里的举重明轻是指刑法对一个重行为都没有规定为犯罪，那么轻行为更不应作为犯罪处理。这一原则使得一个行为刑法没有规定为犯罪可以作为犯罪来处理，也使得一个行为刑法规定没有规定为不是犯罪可以不作为犯罪来处理。这一原则在《唐律疏议》中作了解释，比如其中的“出罪举重以明轻”，《唐律疏议》举了一个例子，《唐律》中有一个相当于现代刑法中的正当防卫的例子，现代刑法中正当防卫是不负刑事责任的，《唐律》中尽管没有这种一般性的规定，但有一个具体的规定，“诸夜无故入人家者，主人登时杀之，无罪。”也就是说夜晚无故闯入人家，主人当场杀之，不认为是犯罪。《唐律》只规定主人当场杀死无罪，并没有规定主人当场杀伤无罪，这就可以采用“举重明轻”的方法，找到杀伤不作为犯罪处理的法律根据。另一方面就是“入罪举轻以明重”，《唐律疏议》也举了个例子。它规定谋杀期亲尊长者，处以斩刑，即谋杀父母、祖父母及外祖父母的，法律处以斩刑。这里的“谋杀”并不是现在理解的英美法系国家法律规定的谋杀，英美法系法律把谋杀分为一级谋杀与二级谋杀，实际上相当于我们国家的刑法规定的故意杀人情节严重的情况。但唐律所规定的“谋杀”指的是预谋杀害，是一种阴谋犯，相当于现在的杀人预备。唐律只是规定预谋杀人处以斩刑，但没有规定预谋以后又实施了杀人行为，把人杀死或杀伤是否构成犯罪，这就可以采取“举轻明重”的方法以入罪。从所举的例子中，我们就可以看出这种轻重行为之间存在着一种逻辑上的递进关系，即一个行为先经过预谋，然后再去实行，因此实行行为实际上包含预谋，但又超出了预谋。这时当行为发展到实行阶段，尽管法律对实行没有规定，但因为实行行为包含了预谋行为，因此也是符合刑法关于预谋的规定的。这就很难说实行行为是刑法没有规定的，只能说它比刑法规定的还要多。在这种情况下采用“举轻以明重”使实行行为入罪是符合法律规定的。但是当轻行为和重行为之间不存在逻辑上的递进关系，而是存在着一种逻辑上的类似关系时，按照“举轻以明重”的原则来将实行行为入罪就存在一个类推的问题。比如说某地有一条禁止牛马通过的交通规则，现在有一头骆驼通过，这里要解决的是骆驼通过是否违反这一交通规则，或者说能否用禁止牛马通过的交通规则来禁止骆驼通过的问题。面对这个法律问题就会有两种截然相反的回答：一种观点认为交通规则禁止的是牛马，而骆驼既非牛又非马，当然不适用这一规则。另一种观点认为交通规则的制定者之所以禁止牛马通过，而没有禁止一些小型动物通过，就是因为牛马体形是比较大的。牛马通过会扰乱交通秩序，小型动物通过不会扰乱交通秩序，骆驼在体积和重量上都比牛马大，它的通过更会扰乱交通秩序，更应被禁止。这两种观点是不一样的，显然，第一种观点所持的是形式合理性的立场，这种立场认为一个行为是否被禁止关键要看法律的规定，法律规定禁止则禁止，法律没有规定禁止，即使这种行为有再大的危害性也不应当被禁止。从这种立场出发尽管遵循了形式合理性，但在一定程度上丧失了实质合理性，因为骆驼通过确实是会扰乱交通秩序的。而第二种观点所持的是一种实质合理性的立场，这种观点主要是通过探寻立法原意出发，假定制定禁止牛马通过的交通规则的立法者面对骆驼通过会是一种什么态度，是禁止还是不禁止，从探寻立法原意出发就会引申出一个结论，禁止骆驼通过。这里所采取的方法就是“举轻以明重”，即牛马通过都会禁止，骆驼通过更应当被禁止，因为牛马为轻，骆驼为重，而在这种轻重关系中显然是一种类似关系。而根据这种类似关系，通过“举轻以明重”的推理方法，将禁止轻行为的规定扩大为适用禁止重行为，那我们认为它实际上是一种类推的关系，在类推的背后主要是一种实质合理性的思维方法在起作用，也就是说把实质合理性作为一种重要的价值来遵循，即使牺牲法律上的形式合理性也在所不惜。应当说对实质合理性的追求本身有它的正当性，在我们的生活中也都是按照这种实质合理性的思维方法来思考问题判断问题的，从而被社会经验所认同。比如某地公园中有一口池塘，公园在池塘中养了鱼，在池塘边立了一块禁止垂钓的牌子，有一个人在池塘里并不是在钓鱼，而是在张网捕鱼，公园管理人员来禁止这种行为，捕鱼者为自己的行为作了一下辩解：牌子上写的是禁止垂钓，并没有禁止捕鱼，不能用禁止垂钓的规定来禁止我的张网捕鱼行为。面对这种辩解，只要是有正常理智的人都会得出这样的结论：认为这是在狡辩。我们都会赞成公园管理人员按照禁止垂钓的规定来禁止他的捕鱼行为。在这种判断的背后实际上就是“举轻以明重”的思维方法在起作用。即在这种情况下钓鱼为轻，捕鱼为重，既然轻的要禁止，重的也应当禁止。所以捕鱼者的辩解是非常荒谬的，是不能成立的。
这种建立在实质合理性之上的类推的思维方法不仅在社会生活中被认同，在法律适用中也被看作是一种正常的法律适用方法。比如说在民事审判中就广泛地采用这种方法。《拿破仑民法典》中有这样的规定，审理民事案件的法官不得以法律没有规定为由拒绝受理民事案件，否则法官的行为就构成犯罪。民事案件受理以后，如果是法律有规定的当然应按照法律规定来处理，那么对法律没有规定的民事案件到底怎么来解决?这里就涉及到了民法的基本原则，即诚实信用原则。诚实信用被认为是民法的帝王条款，它是民法的基本原则，所有的民法规范都体现了诚实信用原则。因此按照法律规定来处理民事案件实际上就是用诚实信用原则处理民事纠纷。在法律没有明文规定的情况下，就可以从诚实信用这一基本原则来引伸出解决民事案件的法律规则，因此诚实信用原则有一种扩张机能，它使得民法典成为一个相对开放的规则体系，它为法官的自由裁量提供了法律的根据。因此在民事审判中，往往大量采用类推的方法，在法律没有明文规定的情况下就可以采用类推的方法来处理民事纠纷。
但是，现代法治社会的刑法却实行罪刑法定原则，而绝对地排斥类推。所以罪刑法定原则是刑法的基本原则，罪刑法定原则的基本含义就是“法无明文规定不为罪”。在罪刑法定原则的规定下，类推应当是被绝对禁止的，两者是存在逻辑上的矛盾的。罪刑法定原则具有一种限制机能，使得刑法典成为一个相对封闭的规范性体系，它严格限制了法官的自由裁量权。因此我们会看到罪刑法定原则作为刑法的基本原则在刑法中的功能与诚实信用原则作为民法中的基本原则在民法中的功能是完全相反的。
那么为什么会存在这种相反的情况?我认为主要是由刑法和民法这两个部门法的性质决定的。在民法中调整的是平等主体中的民事纠纷，在这种纠纷面前法官具有一种超然的、居中裁判者的地位。更为重要的是，对民事违法行为的制裁不涉及到对公民重大权益的损害，民事制裁方法最严重的可能就是赔偿损失，它的制裁方法都不涉及对公民重大权益的损害，如生命权，自由权。而刑法则不同，刑法所规制的是犯罪，而犯罪按照马克思的观点是孤立的个人反抗统治关系的斗争，也就是说犯罪实际上是国家和个人之间的纠纷。任何个人在庞大的国家机器面前都是弱小的，都是微不足道的，在国家和个人之间是不存在平等的。在这种情况下，为了限制国家刑罚权就必须规定罪刑法定。更为重要的是，一个行为一旦被认定为犯罪就要受到刑罚处罚。刑罚处罚轻的是剥夺财产剥夺权利，重的会剥夺自由甚至剥夺生命，可以说是生杀予夺，关系到对公民重大权益或根本权益的损害。在这种情况下，就有必要采取罪刑法定原则来对国家的刑罚权进行严格的限制。正因为如此，在现代刑法中就有必要实行罪刑法定原则。罪刑法定原则所具有的是一种限制机能，但对这里的限制必须要有一个正确的理解。它是对法无明文规定行为入罪的限制，而从不限制对法律有明文规定行为的出罪。也就是说，法律没有明文规定的行为绝对不能作为犯罪来处理，但是对法律有明文规定的行为就可以根据某种刑事政策来进行处罚。因此，罪刑法定所限制的是入罪，从来不限制出罪。这也是世界上绝大部分国家将罪刑法定原则表述为“法无明文不为罪”的一个根本理由。
根据这个精神来观察我国刑法中关于罪刑法定原则的规定，会发现我国刑法中的罪刑法定原则包括两部分。刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”有的学者把前半句称为“积极的罪刑法定”，而把后半句称为“消极的罪刑法定”。实际上大多数国家都规定了所谓消极的罪刑法定，只有我国规定了所谓积极的罪刑法定。因此，有学者认为我国关于罪刑法定的规定是最全面的，是一个创举。但是我理解我国关于罪刑法定的积极规定恰恰是对该原则的不准确理解。罪刑法定的限制是对入罪的限制，而不是对出罪的限制。因此，是对法官入罪的自由裁量权的限制，这种限制是把刑法没有规定为犯罪的认定为犯罪的法官的自由裁量权的限制。但是，对于法官对法律明文规定的犯罪基于案件的具体情况不作犯罪处理，罪刑法定从来没有这方面的限制。因此，对于法律的限制性的要求要有一个正确的理解。过去我们对罪刑法定的这种限制往往理解为是对司法权的限制，实际上这种理解仍然是片面的。因此，在1997年刑法的修改中，要不要规定罪刑法定，我国有学者认为不规定为好，认为罪刑法定是资产阶级、200多年前的产物，现在资产阶级已经抛弃了罪刑法定，他们已经实行类推，已经是日薄西山，我们何必要吸取呢?当然这种理解是错误的。它主要是对当代西方在罪刑法定原则下允许类推，对这个类推缺乏正确理解。实际上西方在罪刑法定原则下所讲的类推是对被告有利的类推，是出罪的类推，而把刑法没有明文规定为犯罪的行为通过类推认定为犯罪，这在西方刑法中从来就是被禁止的。还有学者认为我国刑法应该规定罪刑法定，其理由认为罪刑法定并不妨碍立法者想把什么行为规定为犯罪，就规定为犯罪就可以加以惩罚。从这样的阐述中，我们可以明显看出来，他们仅仅是在限制司法权的意义上来理解罪刑法定的。但实际上罪刑法定不仅具有对司法权的限制，还有对于立法权的限制。也就是说，罪刑法定是以立法权和司法权相分立为前提的，通过立法权来限制司法权，同时又包含着通过司法权来限制立法权。而罪刑法定原则对于立法权的限制仅仅从 “法无明文规定不为罪”这句格言中是很难得到理解的。罪刑法定对立法权的限制是罪刑法定应有的含义。例如罪刑法定中的一个派生原则是“禁止事后法”，也就是刑法不得具有溯及既往的效力，这一原则就具有对立法权限制的功能。也就是说，立法者制定法律，法官对法律生效后的行为才能适用，对生效前的行为不能适用，除非新法比旧法轻。我国刑法遵循的是“从旧兼从轻”的原则。也就是说，重法不具有溯及既往的效力，轻法具有溯及既往的效力。这种溯及既往也是在有利于被告情况下的溯及既往。由此可见，禁止事后法本身就是对立法权的限制。更为重要的是，罪刑法定中还包含了对“刑法明确性‘的要求，法律必须明确，不明确则无效。在罪刑法定的原则下，对一个行为构成犯罪的条件必须规定明确，是因为要为司法机关准确认定犯罪提供一个明确的依据，而防止司法机关滥用其司法权。因此，在一些国家，例如意大利，其宪法法院就曾经对意大利刑法中的一个条文进行违宪审查，认为这一条文对犯罪的规定不符合明确性的要求，而对其宣告无效。因此，这种对刑法条文根据罪刑法定原则进行违宪审查，体现了一种宪政的含义。这是罪刑法定原则的最高境界。由此可见，对于罪刑法定原则的这种限制性我们应当有一个正确的理解。罪刑法定原则作为法治社会的一个基本原则，使我们法治社会的刑法和封建专制社会的刑法明确的区分开来。罪刑法定原则实际上是在国家的刑罚权和公民的个人权利之间划出了一条明确的界限，国家只能在法律规定的范围内认定犯罪和惩治犯罪，不得超越法律;而公民个人只有当他的行为触犯刑律构成犯罪情况下，才能受到法律追究，否则他就是自由的。那么在这种情况下，刑法就具有了某种契约性。正是这种契约性使法治社会的刑法获得了某种正当性，表明它是建立在宪政基础之上的，而恰恰这一点使得法治社会的刑法与专制社会的刑法明显的区分开来。在封建专制社会里也是有刑法的，刑法甚至规定的十分完备;在法治社会里也有刑法，因此从形式上很难把专制社会的刑法和法治社会的刑法加以区分。两者的根本区分在于在法治社会里刑法是实行罪刑法定的，而在专制社会里刑法是没有罪刑法定的。在专制社会里，刑法是国家单方面镇压犯罪的工具，刑法具有单向性。正如法国著名思想家孟德斯鸠在《论法的精神》中所说：专制社会的原则是恐怖，因为专制社会是少数人甚至个别人对多数人的统治。为了维护这种统治就必须采取恐怖方法来进行，而刑法恰恰是制造这种恐怖的一种手段。因此在专制社会里往往实行严刑苛罚，制造鲜血淋淋的恐怖场面来进行刑罚威慑。在这种情况下，刑法对于公民个人来说是一种外在的东西，是一种异己的力量，是一个恐惧物。在法治社会里，刑法由于实行了罪刑法定，刑法规范是行为规范和裁判规范的统一。刑法作为行为规范方面表明刑法对于公民个人具有一种约束作用，同时又具有某种引导作用。刑法规定为犯罪的就是法律所禁止的，公民就不能去做，做了就会受到法律制裁，从这一意义上说，刑法规范是用来约束公民个人的。另一方面，在法治社会里刑法是一种裁判规范，裁判规范是指法官在定罪量刑时必须要遵循的法律准则。因此刑法不仅约束公民，而且约束法官的定罪量刑活动，而且两者是统一的。在这种情况下，刑法不再是国家单方面镇压犯罪的工具，刑法同时也是公民用来抵制国家权力滥用的一种法律手段，因此刑法就具有对公民个人的人权保障机能。这是封建专制社会刑法所不具有的。由此可见，罪刑法定原则是法治原则在刑法中的体现。因此，各个法治国家无不把罪刑法定原则作为刑法的基本原则在刑法中加以确认，往往规定在刑法的第一条，开宗明义就宣布罪刑法定，有的国家甚至把罪刑法定作为宪法原则在宪法中加以规定。由此可见，罪刑法定原则在法治社会对刑法的极其重要性。我们国家1979年刑法中并没有规定罪刑法定原则，而是在当时刑法第79条规定了类推制度。而类推和罪刑法定之间是存在逻辑矛盾的，一部刑法只要规定罪刑法定必然排斥类推，而只要规定类推则这部刑法就不可能实行罪刑法定。随着我国市场经济的发展，整个社会民主与法治的呼声越来越高，在这种情况下，1997年刑法修订中就废除了类推制度，在刑法第3条明文规定了罪刑法定原则。
二、罪刑法定原则的司法化
正如前面所讲，我国现在的法律对罪刑法定原则的规定并不是很完善，但是罪刑法定原则在我国刑法中的确立对我国刑法具有里程碑的意义，对它无论怎么评价都不过分。但我们同时必须看到，罪刑法定原则在刑法中的规定只是实现了它的立法化，而罪刑法定的立法化仅仅是一个开端。如果不想使罪刑法定原则成为一个口号或标语，就必须要注意它在司法实践中的贯彻和落实，这就是一个罪刑法定的司法化问题。如果不能实现罪刑法定原则的司法化，那么罪刑法定原则在刑法中的规定只不过是一纸具文而已。所以罪刑法定的立法化可以通过立法活动在一朝一夕之间实现，而它的司法化却需要5年10年甚至更长的时间，才能够逐渐实现。因此罪刑法定的司法化是一个更加艰难和曲折的过程。所以罪刑法定在现实中的贯彻落实才是我们更需要关注的。实际上，罪刑法定原则最初引入我国是在1905年清末的《大清新刑律》，在1928年中华民国刑法和1935年中华民国刑法中都规定了罪刑法定。但是由于罪刑法定本身所追求的形式合理性的理念和中国传统法律中对实质合理性追求的冲动之间存在着巨大的逻辑上的矛盾，因此在清末的刑法和中华民国刑法中尽管都规定了罪刑法定原则，但是罪刑法定原则从来没有实现真正意义上的司法化。我们现在的刑法规定了罪刑法定原则，实现了罪刑法定原则的立法化，那么我们会不会又重蹈覆辙还是仍然使罪刑法定原则停留在一纸具文上?我认为这个问题才是我们真正需要关注的。罪刑法定原则的司法化所涉及的问题很多，我认为至少涉及到三个问题：第一是体制问题，第二是理念问题，第三就是人的素质问题。下面分别对这三个问题作一个简单的讨论。
首先是司法体制问题，我认为罪刑法定原则必须要以司法独立作为前提，在缺乏司法独立的体制下，罪刑法定原则是绝对不能实现的。前面已经讲过，罪刑法定原则是以立法权、司法权和行政权三者的独立与制衡为前提的，它体现的是对立法权和司法权的限制，但是罪刑法定原则的司法化同时要以司法独立来作为制度保障。只有在司法独立的情况下，法官才能按照法律来认定犯罪和惩罚犯罪，而不受来自于其他方面的干预。只有这样才能使定罪量刑活动纳入到法治的轨道上来。但是我们看到，我们目前的社会司法独立还是一个遥远的目标。由于某种体制上的制约，我们远远没有达到司法独立。我们现在进行的司法改革就是为建立一种司法独立的司法体制来做准备，我们现在司法活动还受到来自于党政机关的干预，来自于长官意志的干预，使得我们的司法机关不能严格按照法律规定来认定犯罪。所以这种现象在我们的现实生活中是屡禁不止的。比如这样一个典型的民事案件。被告人所在单位和建设银行共同投资建设一个家属楼，建设银行投入了几百万，被告人独立经管账目，由他来主持宿舍楼的建设。但后来发现宿舍楼是一个违章建筑，没有合法手续，那么这个项目就无法进行，因此建设银行就要求退钱，由他自己来继续建设，但被告人认为其前期投入很多，需要算账，给其补偿以后才能退还剩余的钱。这本来是一个很正常的经济纠纷，但是建设银行就找到了市委书记，经市委书记批示将被告人抓起来了，并说被告人构成了职务侵占，侵占了建设银行先期投入的帐上所剩资金，一审判了13 年。这个明显的经济纠纷案件由于市委书记的干预就变成了侵占犯罪案件。这个案件中被告人服刑三、四年以后申诉到省法院，省法院审查后认为案件定性有问题，就提出由中级法院再审。中级法院很为难，因为市委书记还在位，如果改判则对市委书记没法交待。这样一个明显的不能作为刑事案件处理的经济纠纷被判定为犯罪并处以重刑罚，就是因为市委书记的干预。实际这个案件不是犯罪案件，而是一个经济纠纷，这个道理是非常简单的，我们的司法人员也心知肚明，但就是因为市委书记的批示，司法机关只能按照市委书记的指示来违心地定罪。这个案件只要市委书记在位一天就不能翻案，只有当市委书记调离了不在位了才能翻案。因此，我们一定要进行司法改革，实现司法独立。只有这样才能为罪刑法定司法化提供制度保障，否则罪刑法定司法化只是一句空话。
罪刑法定司法化里还有一个重要的问题是理念问题，它的重要性一点也不亚于司法独立问题。罪刑法定原则在刑法中的确立实际是带来了刑法理念的一场革命，要求建立起形式和理性的司法理念。传统的司法理念中社会危害性判断是第一性的判断，刑法理念的强调社会危害性是犯罪的本质特征，它的思想背景是对实质合理性的追求。但是刑法中有了罪刑法定的规定以后，判断罪与非罪的唯一标准是法律有无明文的规定。一种行为在刑法中没有明文规定，那么即使它具有再大的社会危害性也不应当作为犯罪处理。在这个原则下形式合理性被放到了主要位置上，这里就涉及了基于形式合理性作出的形式判断和基于实质合理性作出的实质判断这两种判断的位阶关系。过去我们把实质判断放到了优先位置，认为它优于形式判断，但是有了罪刑法定后我们应当把形式判断摆在第一位。一种行为如果在形式判断是不具有形式合理性，那么就不可能再有实质判断。有了形式合理性，才会在这个基础上考察它的社会危害性，当形式判断给予否定判断时，不可能再进行实质判断，所以这两种判断是有严格的位阶关系的。我们需要有形式合理性的司法理念，同时这必然会带来实质合理性的部分丧失，这是拥有刑法形式合理性所带来的必然代价。所以关键是在我们的司法实践我们是否能够承受司法形式合理性带来的实质合理性的部分丧失。
现在各个国家都宣称自己的刑法是实行罪刑法定的，但是程度有所不同。举个例子，比如在法国，有关越狱的罪名规定比较特殊，它对越狱的方法采取了列举方式，规定采用翻墙、掘洞、蒙混的方法脱逃的构成越狱罪。应该说这三种方法基本囊括了脱逃的基本方法，但是既然是一种列举就会有例外。有一个典型的案例是行为人恰恰没有使用刑法列举的这三种方法。被告人和外面的人相互勾结，某天在操场放风的时候，天空中飞来一架直升飞机停在了操场上空，并放下一条绳梯，越狱者便顺着绳梯成功脱逃。这个应该是一个典型的越狱案件。但是起诉到法院后，被告人的辩护律师进行了无罪辩护。律师主张说刑法规定使用翻墙、掘洞、蒙混的方法脱逃的构成越狱罪，但是我的当事人并没有采取法律规定的方法，所以被告人的行为不具有越狱罪的构成要件并请求法官对被告人做出无罪判断。法官也采纳了律师意见做出了无罪的判决。另外一个例子是英国发生的案件。英国的法律规定在皇家飞机上的跑道附近扰乱飞行秩序构成犯罪。有一个被告人不是在“跑道附近”而是在“跑道当中”扰乱飞行秩序。辩护律师同样为被告人进行无罪辩护。法律规定是在“跑道附近”扰乱飞行秩序才构成犯罪，而行为人没有在“跑道附近”扰乱飞行秩序。法院同样也做出了无罪判决。这样的案件在我们看来是有点不能接受，具有实质合理性的行为仅仅因为在法律上在字面规定上有所不符就做出无罪判决，这也反映了法官对形式合理性的维护。但是在获得形式合理性的同时丧失了实质合理性，这个被认为是维护形式法治必然的代价。形式合理性是要求对罪与非罪一定要严格按照法律字面规定来进行。法官对行为的有罪无罪的判断只能严格限制在刑法对此行为的法律字面规定上，而不能抛开形式合理性对行为进行实质的判断。这种超出法律字面规定的实质判断是绝对不允许的。
上面两起案件可能是导致了实质合理性的丧失，但是如果这样就允许可以抛开形式合理性而进行实质的判断，那么在其他案件当中实质的判断就很有可能是错误的，就会侵犯公民的权利和自由。罪刑法定原则是一个在判断行为有罪无罪时关于在如何理解法律字面规定的问题。一个行为的罪与非罪被作为一个是可以争议的问题并纳入法治轨道进行解决而不是一个在法律之外由某种权力决定的问题。争议是围绕对法律的理解的问题，是在法治的状态下进行的。在中国传统的法律文化当中，不存在法律逻辑思维方法，而只有更多的实质合理性的冲动。古代法律当中不存在法治，有思想制度的原因也是因为文化和思维方法缺乏。德国思想家马克斯??韦伯说过，中国古代司法当中从来不存在法逻辑，而将实质正当性作为判断的基础。这种实质合理性的法律思维方法已经成为我们民族心理结构的一个的重要的组成部分。所以我国传统法律文化当中就存在一种对形式合理性本能上的一种排斥。
如果罪刑法定不仅很难被我们的司法人员真正接受，而且也很难让我们的社会公众认同，那么在这个原则在不能获得认同的情况下推行是个十分艰难的过程。在我国的实践当中，存在着不少这样的情况，就是当一个行为具有很大的社会危害性，但是在法律上没有对此行为的明文规定，在法律存在漏洞的情况下由哪一方承担这个不利后果，是由被告人还是立法者承担，这对我们在司法实践是个很大的挑战。而我们往往是以实质合理性作为基础进行判断的，这种不利后果往往由被告承担。我们往往将“被告应该受到惩罚”和“被告根据法律能不能受到惩罚”相混淆，我们往往将实然问题和应然问题混为一谈。我认为“应当受到惩罚的”不等于“要受到惩罚”。这样的司法理念的问题直接决定罪刑法定原则司法化的实现。
最后一个问题是司法人员的素质问题，这个问题也很重要。法律要靠人来执行，罪刑法定原则的实现必须要有一批拥有熟练的法律技术的司法人员作为前提，罪刑法定原则给我们司法人员带来重大挑战，我们必须有娴熟的法律解释技术，一个行为是否有罪涉及如何理解法律解释法律如何去寻找法律的问题。我们过去认为法律是现成的，我们需要的只是查明案件事实。实际上有时候寻找法律比查明案件事实还要困难。法律是有两种性质的规定，一种是显性的规定，还有一种是隐性的规定，是需要寻找的，是需要解释的。在法律规定是隐性的情况下必须对它进行逻辑分析，探究立法精神。这个找法的过程是很艰难的。举个例子。前几年有一个内地居民携带几十公斤的黄金乘坐飞机从香港入境，但是并没有报关，这是走私黄金进口的行为。这个案件事实很清楚，关键是如何适用法律。我国刑法分则第三章第二节规定了走私罪，刑法第151条第2款有关于走私贵重金属的规定里包括黄金。它规定：走私国家禁止出口的黄金、白银和其他贵重金属的构成走私贵重金属罪。这里的走私黄金是“走私黄金出口”而不包括“走私黄金进口”。而且这并不是我国立法上的疏漏，而是一个立法精神的问题。在刑法上对走私有三种不同的规定，一种是只规定走私，在这种情况下包括禁止出口和进口，比如走私枪支弹药，一种是走私国家禁止进出口的某种物品，还有一种是走私禁止出口的物品，比如说对走私黄金等贵重金属的规定，这里显然不能包括走私进口。而这个案件显然和刑法第151条规定不符。这里可以得出这样的结论：法律没有对此作出显性的规定。但还不能得出法律对此无隐性规定的结论。这样我们就必须继续去寻找法律的规定。我们再来看刑法第153条的规定的走私普通货物、物品罪。有人认为这里的“普通货物、物品”是刑法第151条、第152条和第347条规定以外的货品。而黄金已经在第151条有了规定，所以它就不能包含在普通货物、货品当中。我认为这种理解是错误的。这里的“规定以外”应该是指规定为犯罪以外，刑法第151条并没有将走私黄金进口行为规定为犯罪，因此走私黄金进口还是包括在第153条规定当中。不仅如此我们对走私罪设立的立法基础进行分析。走私罪是根据走私对象的不同来分别规定的，一种是侵犯海关管制，另一种是国家允许进出口的，但是走私侵害的是国家的关税征收制度，它表现在偷逃了国家关税。刑法关于第153条的规定就属于这一类犯罪的规定。国家禁止黄金出口但允许黄金进口。进口黄金而没有交纳关税，完全符合刑法第153条的规定。所以这一行为在法律上有隐性的规定，构成走私普通货物、物品罪。
误有罪为无罪和误无罪为有罪都是和罪刑法定原则背道而驰的。我们应该按照法律有无字面规定来判断行为的罪与非罪。当然我们也并不主张法律的教条主义，我们要对法律作出正确理解，这才是问题的关键。比如前段时间在南京就发生了一个组织同性性交易的案件，那这里涉及卖淫是否包括同性之间的卖淫。这个罪与非罪的问题关键是如何理解卖淫，1992年的司法解释里提到“组织他人卖淫”，这里的性交易中的“他人”情况就应该包括同性向异性卖淫也包括同性之间的卖淫。因此，对被告人的行为可以按照组织卖淫罪来定罪。
在罪刑法定原则下，法律的解释技术和法律的逻辑推理技术是很重要的。把定罪量刑的活动从过去那种对权力的行使、一种政治话语转变为法律技术的问题和法律修辞学的问题，我认为这种转变是具有非常深刻的意义的。只有这样，罪刑法定的司法化才有可能。
参考文献：
[1]陈兴良。刑法的价值构造[M].北京：中国人民大学出版社，1998。
[2]陈兴良。刑法理念导读[M].北京：法律出版社，2002。