来源：金牙大状律师网 日期 : 2013-06-26
陈兴良
摘要：我国刑法第306 条“… … 引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”中的“引诱”不应包括‘诱导性询问”。改变司法实践中律师屡屡因此获罪的根本出路是修改刑法第306 条，上策是取消第306 条，将辩护人的妨害作证行为归并到第307 条;中策是保留第306 条，但取消“引诱，，一词;下策是将“引诱”改为“指使”。
关键词：辩护人妨害作证罪;引诱行为;张耀喜案
一、引言：罹难律师来信
2004年《法学》 第1 期，发表了我的《 为辩护权辩护一刑事法治视野中的辩护权》一文。该文刊出后不久，我于
二、案情及诉讼过程
被告人张耀喜，男，9日出生，律师。因涉嫌犯辩护人妨害作证罪，于9日被逮捕。浙江省衙州市柯城区人民检察院以被告人张耀喜犯辩护人妨害作证罪，向柯城区人民法院提起公诉。衙州市柯城区人民法院经公开审理查明：
1 日，被告人张耀喜接受犯罪嫌疑人陈林鸿之姐陈玲明的委托担任陈林鸿盗窃案的一审辩护人。陈林鸿被指控盗窃5 次，盗窃财物价值人民币11530 余元，其中0 日晚盗窃铝锭，价值人民币3134 . 10元。
被告人张耀喜于6 日和 日两次会见了陈林鸿。会见中，陈林鸿辩称自己未参与0 日晚的盗窃，因当时其与李某在一起打扑克牌。此后，被告人张耀喜告诉陈玲明，陈林鸿不承认起诉书指控的第三次盗窃(即0 日晚盗窃铝锭)，该次盗窃成立与否关系对陈林鸿的量刑，李某如能作证则该次盗窃不能成立，并要求其找到李某。
晚，陈玲明将李某叫到自己家中，被告人张耀喜也随即到了陈家。张耀喜向李某介绍了从诉讼材料上得知的陈林鸿盗窃、同案嫌疑人韦永亮在逃以及会见陈林鸿时陈改变部分供述的情况，并告知李某，他如能作证可以减轻陈林鸿的罪责。接着，被告人张耀喜以只要李某回答“是”或“不是”的形式，对李进行诱导式询问，并制成一份‘0 日晚陈林鸿与李某在一起打扑克牌，陈无盗窃作案时间”的调查材料。张耀喜还故意将调查人写成“张某柯某两人”，调查地点写成“李某家”，并告诉李某如有人问起调查情况，就说是张耀喜、何某两人在李家调查。
7 日，陈林鸿盗窃案公开开庭审理中，陈当庭推翻原先关于0 日晚盗窃铝锭的供述，辩称自己当晚与李某在一起打牌，未作案。为核查事实，法庭体庭。 日，陈林鸿盗窃案的公诉人法院主审人与张耀喜一起找李某调查取证，李某作了与 日证词内容相同的证言。 日，被告人张耀喜及其同事徐某再次会见陈林鸿，张耀喜将李某的证词内容告诉了陈林鸿。 日，陈林鸿盗窃案继续开庭审理。陈林鸿根据被告人张耀喜告知的李某证言继续坚持 日开庭时所作的翻供，其翻供陈述与李某证言相吻合。一审判决未采纳李某的证言，陈林鸿提出上诉。二审期间，因被告人张耀喜制作的李某的证词，使审判活动不能正常进行。
柯城区人民法院认为：被告人张耀喜担任陈林鸿的辩护人，为使陈的盗窃数额从巨大降为较大(浙江省确定本地执行的盗窃罪数额标准，“数额巨大”的起点为10000元人民币，“数额较大”的起点为l000 元人民币)，减轻陈的罪责，采用诱导设问的方式，引诱证人李某作伪证，其行为妨害了刑事诉讼的正常进行，构成辩护人妨害作证罪。依据刑法第306 条第1 款的规定，于2 (拟〕年4 月20 日判决如下：被告人张耀喜犯辩护人妨害作证罪，判处有期徒刑1 年。
一审宣判后，被告人张耀喜不服，以无罪为由向浙江省衙州市中级人民法院提出上诉。衙州市中级人民法院经审理认为：原审判决据以认定被告人张耀喜对证人李某进行调查时诱导李某作伪证一节事实的证据，只有李某的证言，缺乏当时其他在场人的佐证。被告人张耀喜归案后及在一、二审期间又均否认此节，故认定该节的事实证据不足。原判认定的其他事实成立，但凭现有证据和已得到证明的事实，难以认定被告人张耀喜主观上有妨害作证的直接故意。原判认定的事实证据不足。依据刑事诉讼法第189 条第(3 )项和第162 条第(3 )项的规定，于0 日判决如下：1 .撤销浙江省衙州市柯城区人民法院的刑事判决;2.上诉人张耀喜无罪。
三、裁判理由
张耀喜案经一审判决有罪、二审判决无罪，这一判决结果对于被告人来说，是十分理想的，也是极少数律师被控辩护人伪证罪而被判无罪的案件之一。那么，法院对本案判决无罪的裁判理由是什么?从裁判理由中，我们可以看出法院对刑法第306 条的理解。以下是法院的裁判理由：
辩护人妨害作证罪是1997 年刑法增设的罪名。根据刑法第306 条第1 款的规定，辩护人妨害作证罪，是指辩护人在刑事诉讼中毁灭伪造证据，帮助当事人毁灭伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。
根据刑事诉讼法第35 条的规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人被告人的合法权益。因而辩护人常常需要积极开展工作，取得有利于犯罪嫌疑人被告人的证据。这就很容易产生辩护人不择手段开脱、减轻犯罪嫌疑人被告人罪责的表象，使人误以为其从事了参与伪造证据等妨害作证的行为。因此，仅凭辩护人调查取证的积极态度和某些取证行为来推断辩护人的主观故意，很容易得出片面的结论。针对上述特点，在审判实践中，应注意严格区别与把握辩护人依法履行法定责任与妨害作证行为的界限。虽然豁免辩护人履行职责中一切不当行为的法律责任是不适当的，但不适当地扩大辩护人应负法律责任的范围，势必会限制湛至变相剥夺辩护人行使辩护权利，从而妨害律师履行职务，影响刑事诉讼法任务与目的的实现。
刑法第306 条第2 款规定，辩护人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。其中，“有意”应理解为仅限于直接故意，即辩护人明知自己的妨害作证行为会妨害刑事诉讼的正常进行，而积极追求这种结果的发生。认定辩护人是否具有妨害作证的主观故意，应注创巳：
一是要结合个案的外部条件和辩护人的职责义务，判断辩护人是否存在“明知”的充分条件。本案中，被告人张耀喜将其制作的关于李某的调查笔录提交给法庭，客观上妨害了陈林鸿盗窃案的正常审判活动，但是，只有认定张耀喜主观上具有妨害作证的直接故意时，才能追究其刑事责任。为此，必须证明张耀喜明知陈林鸿就其第三次盗窃所作的翻供陈述是虚假的，且明知1998 年12 月30 日晚陈林鸿、李某并不在一起打扑克牌。但从本案现有证据看，没有证据表明陈林鸿翻供时有充分条件可以使张耀喜断定该翻供陈述是违背事实的，同样，被告人张耀喜向证人李某取证时，亦无充足证据证明张耀喜明知李所作的是虚假证言。
二是要从辩护人的客观行为入手，分析其是否具有明知。从客观行为上看，被告人张耀喜向陈玲明、李某介绍陈林鸿盗窃案的情况及说明李作证的重要性并非违法，即使不当，也不能由此认定系张耀喜故意劝诱李某作伪证。被告人张耀喜将调查地点、调查人故意作了与实际情况不符的记载，亦不足以成为张耀喜引诱李某作伪证的证据。被告人张耀喜在会见陈林鸿时将李某的证言告诉陈，虽不能排除张耀喜有串供的动机，但不能由此反推出张耀喜此前及在调查李某时就已明知李某所作的是虚假证言。因此，从主客观两方面分析，凭现有证据认定被告人张耀喜具有妨害作证的直接故意，根据是不充分的。现有证据也不能排除李某所作证言与事实不符是由于被告人张耀喜调查取证方式不当所致，或者是由于证人记忆模糊而对证言内容真实性采取放任态度所致。
综上，根据现有证据和已查明的事实，难以认定被告人张耀喜具有妨害作证的直接故意。为此，衙州市中级人民法院采纳一审辩护人的辩护意见，以认定的事实证据不足、适用法律不当为由，撤销原判，宣告被告人张耀喜无罪。
四、理论分析
刑法第306 条的规定，司法解释给出的罪名是：辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。这一罪名过长又不好记，在法律界，尤其是律师界，干脆直称为：律师伪证罪。刑法第306 条规定了本罪的三种行为：一是辩护人诉讼代理人毁灭伪造证据;二是辩护人诉讼代理人帮助当事人毁灭伪造证据;三是辩护人诉讼代理人威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证。前两种行为分别是毁灭证据伪造证据，因为毁灭与伪造行为较为明显，尤其是刑法第306 条第2 款还从反面规定在何种情况下不属于伪造证据，因而在司法实践中较易认定。至今为止，我还没有见到律师因毁灭证据、伪造证据而被定罪的，只是张建中案与伪造证据有瓜葛，但那是另一个需要专门研究的案例。绝大多数律师被定罪，都是因为妨害作证，具体地说，是引诱证人违背事实改变证言或者作伪证。本案亦如此。关键问题在于;何谓引诱?引诱，望文生义，是指引导与诱惑。在汉语词典中，引诱有以下三义：(l)诱导、劝导;(2)为诱惑;(3)吸引。当然，这只是引诱作为日常用语的解释，还不能简单地视为其作为法律用语的解释。引诱作为一个法律用语，在我国刑法中多次出现并各有其含义：
(l)刑法第301 条第2 款规定的引诱未成年人聚集淫乱罪。这里的引诱，是指通过语言、观看录像、表演及作示范等手段，诱惑未成年的男女参加淫乱活动。
(2)刑法第353 条第1 款规定的引诱他人吸毒罪。这里的引诱，是指以金钱、物质或者含有毒品的物品让他人吸食(如将毒品掺入香烟中给他人吸食)，或者以向他人进行鼓励等方法，勾引诱使、拉拢本无吸毒意愿的人吸食往射毒品。
(3)刑法第359 条第1 款规定的引诱卖淫罪。这里的引诱，是指为了达到某种目的，以金钱诱惑或通过宣扬腐朽生活方式等手段，诱使没有卖淫习性的人从事卖淫活动。
(4)刑法第359 条第2 款规定的引诱幼女卖淫罪。这里的引诱与引诱卖淫罪之引诱含义相同，是指用金钱物质或者其他方法诱使幼女卖淫。
通过以上对引诱这一法律用语的比较可以看出，在刑法中引诱一词的含义大体是相同的。引诱淫乱、引诱吸毒、引诱卖淫，都是诱使他人从事某种违法行为。惟在引诱的形式上略有区分，在引诱淫乱、引诱吸毒中，诱惑的成分大一些。而在引诱卖淫中，诱导的成分大一些，并且在诱导中，须采用金钱、物质利益相吸引。
那么，辩护人妨害作证罪中的引诱又是指什么含义，它与上述引诱之间是否存在区别?我们给出以下权威性解释：
(l)立法者解释：引诱证人违背事实改变证言或者作伪证，是指以金钱物质利益等好处诱使证人改变过去按照事实提供的证言。
(2)司法者解释：引诱证人违背事实改变证言或者作伪证，是指以金钱物质或者其他利益诱使证人违背事实改变自己已经作出的证言或者作虚假的证言。
(3)学理解释：引诱证人违背事实改变证言或者作伪证，是指以金钱等物质利益对证人进行收买，或者以女色等非物质性的利益对证人进行诱惑。为了帮助证人回忆经历的情况而作的一些提示甚至诱导，不能认为是引诱。
在上述三种解释中，都强调引诱必须采取一定手段，这种手段包括物质利益的引诱与非物质利益的引诱。我是赞同上述对引诱一词的解释的，并且也与刑法规定的其他引诱性犯罪之理解相协调。那么，在张耀喜案中，参与诉讼的各方又是如何理解引诱的呢?从一审判决书中可以了解到一审中控辩审三方对引诱的理解:
控方在起诉书中指控：同年4 月20 日被告人张耀喜违反规定，独自一人到陈玲明家约见陈的朋友李洪涛，在陈玲明等多人在场的情况下，向李透露案情，并告知陈案同案犯罪嫌疑人在逃的情节。以诱导性的设问方式进行询问，致使李洪涛违心地肯定了张设定的0 日李与陈在一起的“事实”和“情节”，形成了一份陈林鸿无作案时间的虚假“调查笔录”。///
辩方在辩护词中辩护意见：被告人张耀喜主观上没有妨害作证的直接故意;客观上没有以金钱、物质或其他利益引诱证人作伪证的行为。同时认为李洪涛的当庭证言不可信，起诉书仅凭这一不可信的证言控诉被告人张耀喜诱导李作虚假陈述，缺乏依据。
一审法院在判决书中认定：被告人张耀喜在担任盗窃案犯陈林鸿的辩护人，参与该案一审诉讼期间，为了使陈林鸿的盗窃数额从巨大降为较大，减轻其罪责，利用诱导性的设问方式，诱使证人李洪涛作了违背事实的伪证，且为了该伪证得到法院的采信，又将该伪证的内容透露给陈林鸿，使陈的供述与李的“证言”相统一，其行为已妨害了刑事诉讼的正常进行，构成辩护人妨害作证罪。在客观上被告人虽然没有采用物质金钱或其他利益对证人进行引诱，但其在上述主观故意指导下，实施的一系列引诱证人作伪证的行为，已侵犯了两级法院刑事诉讼的正常进行。况且这种物质、金钱或其他利益引诱也不是刑法所规定的构成本罪的必要要件。因此，辩护人提出的被告人张耀喜主观上没有妨害作证的故意，客观上没有以物质金钱或其他利益引诱证人作伪证的行为，不构成辩护人妨害作证罪的意见，不予采纳。从上述控辩审三方的意见来看，涉及关于本案犯罪是否成立的两个基本问题：一是事实认定问题：控方认为存在引诱他人作伪证的事实，而辩方则认为不存在这一事实。法院认定存在这一事实，由此形成事实之争议。二是法律适用问题：控方认为诱导性设问形成虚假证言，就是引诱证人作伪证。辩方则认为，只有以金钱、物质或其他利益引诱证人作伪证才构成本罪。法院采纳控方意见，并且明确指出：物质金钱或其他利益引诱不是刑法所规定的本罪的必要要件，由此形成法律之争议。
二审法院对本案作出改判，判决上诉人张耀喜无罪。那么，二审法院又是如何解决上述争议的，其无罪判决的思路与理由是什么?二审判决书认定：根据现有证据和已得到证明的事实，虽然不能完全排除上诉人张耀喜具有妨害作证的主观故意，但也不能充分地证明上诉人张耀喜具有妨害作证的直接故意。上诉人张耀喜的辩护人关于指控证据不足的辩护意见，予以采纳。由此可见，二审判决只是就事实争议而言，法律争议则完全没有涉及。二审法院是以张耀喜没有主观故意为由对本案作出无罪判决的。判决认为要认定上诉人张耀喜主观上具有妨害作证的直接故意，必须以认定张耀喜当时已明知陈林鸿就其盗窃一案进行翻供所作的陈述是虚假的，以及明知陈林鸿、李洪涛于0 日不在一起打扑克，却授意、唆使引诱李洪涛作虚假陈述为前提条件，而现有证据却尚未达到这一证明要求。这一理解当然是正确的。对于正确认定引诱证人作伪证的犯罪具有一定的参考意义。但是，本案不仅有事实之争，而且有法律之争。如果张耀喜的行为根本不是刑法第306 条所规定的引诱证人作伪证的行为，直接就可以据此作出无罪判决，又何必去纠缠主观上有无直接故意呢?本来，二审法院是可以就如何正确理解刑法第306 条之引诱问题作出一个具有判例性质的判决，从而对此后处理同类案件具有比照意义，但二审判决回避了这一问题，由此与一个具有重大意义的判例失之交臂，令人扼腕。引起我思考的是：二审法院以及本案裁判理由的撰写者又是如何看待这个问题的?
在二审判决书中并未涉及对引诱的理解，尤其是没有否定一审判决中“物质、金钱或其他利益引诱不是刑法所规定的构成本罪的必要要件”这一观点。在法官评述中，作者指出：引诱，指引导诱惑，不仅包括物质利益的引诱，也包括非物质利益的引诱，比如劝导证人，以“当事人会感激你”“系乐于助人拼义气、良心好”等引诱证人作证。这一对引诱的理解，虽然略有扩大，但大体上符合立法本意。但该评述在对本案的论述中又指出：“从客观行为上看，被告人张耀喜向陈玲明、李洪涛介绍陈林鸿盗窃案情及说明李作证的重要性的行为虽属不当，但无法由此得出该行为系张耀喜引导劝诱李洪涛作伪证的引诱行为的惟一结论;被告人张耀喜归案后又一直否认其曾要求李洪涛以是或不是的回答方式接受其调查询问，在场的另外三人的证言亦未能证明张耀喜对李洪涛进行了诱导性询问。因此，认定被告人张耀喜引诱李洪涛作伪证证据不足。在上述论述中可以推知：评述人认为，诱导性询问是可以构成引诱的，只不过是证据不足而已。这里的“诱导性询问”与前面所言的“劝导证人”似乎并不是同一概念。由此可见，二审法院甚至更高级别的法院之所以回避法律适用上的争议，未以“诱导性询问并非刑法第306 条所规定之引诱”为由对张耀喜改判无罪，而是以证据不足为由改判无罪，根本原因还是在于：本身就认同诱导性询问就是引诱的观点，这才是本案的要害，也是本文讨论的重点。
五、引诱是否包括诱导性询问之辨析
诱导性询问这个概念在张耀喜案起诉书中首次出现，其提法是‘以诱导性的设问方式进行询问”，并将之与引诱等同。一审判决也肯定了诱导性询问的概念，明确地认定被告人张耀喜“利用诱导性的设问方式，诱使证人李洪涛作了违背事实的伪证”。那么，什么是这里的诱导性的设问方式呢?从一审判决的认定来看，所谓诱导性的设问方式是指“以只要李回答是或不是的形式，对李洪涛进行了诱导，从而形成了一份0 日晚陈林鸿与李洪涛一起打扑克，无作案时间的虚假证词”。由于我没有见到这份证词，因而始终不明白：何以一问一答的设问方式形成的伪证与设问者有关?试想：问，0 日晚你是不是与陈林鸿一起打扑克?回答是或不是。答：是，或者答：不是，都反映了回答者对这个事实的认识，设问者怎么成了引诱证人作伪证?百思不得其解，不知这种设问方式与诱导性有什么关系?
在明白了一审判决中所说的诱导性询问，我们再来看一看理论上对诱导性询问是如何界定的?在英美刑事诉讼法中，存在禁止诱导性询问规则。诱导性问题，是在提问中明示可能的答案，从而强烈地暗示证人按提问者的答案作出回答的问题。例如，伤害案件中，辩护律师问被告：“你根本没有动那把刀，这是不是事实?”这是典型的可能产生误导的诱导性提问。又如，询问证人：“你是否干了… … 这是貌似中性的诱导性提问。反对诱导性询问是各种证明体制中对证人询问的一般原则，其意义在于保证证言的客观可靠性，防止受询问人的主观影响。
由此可见，诱导性询问是英美对抗式刑事程序中的一种询问方式。这种询问方式可能对被询问人产生误解。为保证证言的客观公正性，对于诱导性询问一般是予以禁止的。但这种反诱导性询问规则通常只适用于主询问，不适用于反询问。因为反询问之前证人已接受了非诱导性的主询问，而且这种证人接受诱导性问题中所包含的虚假暗示的危险基本不存在。在反询问中大量使用诱导性问题，这是交叉询问制度的一个特点。不仅如此，在主询问中，为实现证明的有效性和效率，适用诱导禁止规则也允许某些例外。并且，由于诱导性问题与非诱导性问题在实践中可能有一定交叉性和模糊性，利用这一点，进行具有一定诱导性，而又不至于违反规则的询问，是英美法庭证人询问的一个技术性特点。由此可见，在英美刑事诉讼法中，对诱导性询问只是在一定范围以及一定限度内予以禁止。如果发生了诱导性询问，其后果只是询问无效而已。因为诱导性询问而被定为妨害作证则是闻所未闻的。实际上，诱导性询问只是其提问具有一定引导性，使被询问者按照询问者所愿意的那样回答，或者使被询问者置于必错的境地。但这种询问并不能从根本上左右被询问人的意志自由，其答复仍是被询问者的意思体现，对此仍应由被询问者负责。
既然张耀喜案一审判决书的诱导性询问并非英美刑事诉讼法中的诱导性询问;那么，是否能从我国刑事诉讼法中找到其来源呢?我国刑事诉讼法第43 条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方式收集证据。”这是对公安司法人员搜集证据的要求，在刑事诉讼法理论上一般将这种非法收集证据的行为分为两种：逼供和诱供。其中，诱供是指侦查人员脸察人员、审判人员为了取得符合自己意愿的供词，以某种不正当的方式诱使刑事被告人供述的行为。因此，诱供有广狭两义：广义上的诱供是指以引诱欺骗以及其他非法的方法收集证据。狭义上的诱供是指以引诱的方法收集证据。我们在这里讨论的主要是狭义上的诱供，它与诱导性询问到底有什么关系?我国学者认为，这里的引诱，包括两种情况：一是以满足被讯问者某种利益为诱饵，如无根据地告诉被讯问者，如果招供将会受到多大范围的从宽处理，有的甚至以不追究被讯问者的刑事责任相许诺;二是对被讯问者进行暗示性发问，即提问本身包含了期望被讯问者如何回答的内容。引诱的结果，是迫使被讯问者在如实供述和讨好审讯人员之间进行选择。应该说，这里的诱供，就其后果来说，存在两种情形：一是所诱之供是合乎事实的，二是所诱之供是违背事实的。尽管刑事诉讼法禁止诱供，并且最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61 条规定了凡经查证确实属于采用引诱等非法的方法取得的证人证言被害人陈述被告人供述，不能作为定案的根据，但我国刑法只是将刑讯逼供规定为犯罪。此外，涉及司法工作人员妨害作证犯罪的，刑法第307 条表述为“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证”。也就是说，司法工作人员妨害作证的，其行为是贿买才旨使，并无引诱，如果将辩护人妨害作证罪的引诱解释为诱供之引诱，显然就是对司法工作人员与辩护人之间的不平等对待：司法工作人员引诱的，不构成犯罪;辩护人引诱的，就构成犯罪。我国刑法第4 条规定了法律面前人人平等原则，这一原则在立法中同样也是体现的，据此，我的结论是不能按照诱供之引诱来理解辩护人妨害作证罪之引诱。
根据以上分析，我认为辩护人妨害作证罪的引诱，不能理解为诱导性询问，也不能按照诱供之引诱来理解，而必须是以诱使证人违背事实改变证言或者作伪证为目的，采取金钱、物质或者其他利益的方法，诱使证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。在此，应当强调引诱必须是采取金钱、物质或者其他利益的方法诱使证人违背事实改变证言或者作伪证。因此，这里的引诱决不包括诱导性询问。
六、辩护人妨害作证罪之立法完善
刑法第306 条辩护人妨害作证罪之设立，曾经受到来自律师界的强烈反对。我亲身参加的19 96年11 月在北京黄河京都大酒店召开的修改刑法座谈会上，司法部代表就力陈设立辩护人妨害作证罪之弊，但以律师也有妨害作证的，应与其他人妨害作证同样处罚为由被驳回。立法机关在说明刑法第306 条的立法理由时指出：新的刑事诉讼法实行后，辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼中的作用得到了进一步的加强，其在刑事诉讼中的权利也相应有所扩大，作为辩护人和诉讼代理人必须依法正确行使法律赋予的权利，不得利用这些权利妨害刑事诉讼的正常进行，所以根据实践中的具体情况和打击犯罪的需要，新的刑法增加了关于这一犯罪的规定。这一罪名设立以后，先后有二百名律师在履行刑事辩护职责中，因触犯刑法第306 条而被指控，并有相当数量的案件被判有罪。刑法修订以后历年的全国人大会议中，都有取消刑法第306 条的动议。对于刑法第306 条的规定，北京德恒律师事务所主任王丽律师在其博士论文中作了以下一针见血的评论：
如果说第306 条是刑法修订时的败笔，那么该条中的“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”则是败笔中的败笔。大部分律师都是因为“引诱”二字而身陷图图。究竟何为“引诱”，怎样证明“引诱”，成了实践中的一大难题。
因为“引诱”二字而身陷图图的不止张耀喜一人，南京东南律师事务所刘健被指控辩护人妨害作证案问题也同样出在“引诱”的理解上。在该案中，律师的辩护意见认为：引诱要以利益为诱惑，要有诱饵，引导性的但并未用利益为诱饵的发问，不属于引诱;而控诉方的意见认为：引诱既包括以金钱物质利益为手段，也包括非金钱物质利益的其他手段。而江苏省滨海县人民法院的判决认为：行为人故意采用语言劝导证人、改记证言内容的手段，引诱证人违背事实改变原有的不利于被告人的证言，妨害了刑事诉讼活动的正常进行。由此可见，按照诱导性询问理解辩护人妨害作证罪的引诱行为的并非一地之法院，这个问题确实应该引起我们的重视。王丽律师指出：对于一个富有弹性含混、可以变化和延展的语词，解释的功能就是必须要使其能够对司法运作进行一定的规制。而如果解释的结论仍然不能使其边界清晰化，因而不能使司法运作提高其确定性，那么这种解释显然会在反面助长了规范用语的含糊。在此，如果将引诱解释成为其普通的含义而包括任何的诱导或诱惑，显然无助于在司法实践中准确地认定本罪的行为。我是同意这一观点的，在我看来，引诱一词之所以在司法实践中引起如此之大的争议，而这种争议又关系到辩护律师的罪与非罪，并且通过对引诱的解释不能从根本上解决问题。在这种情况下，修改刑法第306 条的规定是根本出路。当然，取消刑法第306 条的规定，将辩护人的妨害作证行为归并到刑法第307 条乃是上策。在上策不成的情况下，则取中策，即保留刑法第306 条，但取消“引诱”一词。在中策不成的情况下，则取下策，即将“引诱”改为“指使”。这里的指使是指唆使，属于教唆的范围，尽管指使本身含义也不易界定，但至少不会把诱导性询问也解释到指使当中去。
七.余论：没有答案的回信
司宁在给我来信的末尾说：“我的冤案有当地行政干预的原因，但更主要的是刑法第306 条对‘引诱’的概念模糊，又没有明确的司法解释，这才得以使个别执法者任意解释，出入人罪。”通过本文对辩护人妨害作证罪的研究，我认为引诱本身确实是一个模糊的概念，容易变成一张普洛透斯的脸，任人涂描。
律师的职责就是为被告人减轻罪责，甚至免除罪责。而寻找能够证明被告人无罪或者罪轻的证据，包括证言，正是实现律师辩护职责的不二法门。我不否认个别律师指使证人作伪证以减免其委托人的罪责这样一种情况的存在，但个别人的问题可以通过律师行业的自律等方法予以规制，而不应由此在律师头上悬一把达摩克利斯之剑，使律师在泥菩萨过河自身难保的恐怖的心境下履行其辩护职责。由此可见，刑法第306 条已经成为律师不能承受之重。
司宁的案件正在申诉之中，我这里不好多说什么，但我想会有一个公正处理的，我期盼着这一天。也许本文最终也未能回答司宁提出的六个问题，还是让实践来回答吧。
① 本案例载最高人民法院刑一庭、刑二庭编:《刑事审判参考》2001年第1辑，法律出版社2001年版，第7-11页。后收入《刑事审判案例》，法律出版社2002年版，第512-515页。