来源：金牙大状律师网 日期 : 2013-06-22
张明楷
我国刑法规定 :“为了犯罪 ,准备工具 ,制造条件的 ,是犯罪预备。”可见 ,要成立犯罪预备 ,行为人主观上必须是“为了犯罪”,即“为了犯罪”是成立犯罪预备的主观条件。那么 ,究竟应当如何理解“为了犯罪”呢 ?
一、在我国 ,犯罪是从预备开始的
从1810年的《法国刑法典》开始 ,资本主义国家刑法一般以不处罚犯罪预备为原则 ,即在一般情况下 ,犯罪预备行为不是犯罪行为 ,刑法规定的犯罪行为 ,原则上都是着手以后的犯罪实行行为。如果在特殊情况下 ,要处罚犯罪预备行为 ,就必须有刑法分则的明文规定。例如 ,日本刑法总则对犯罪预备并无规定 ,在刑法分则中只对内乱、外患、杀人、勒赎拐诱、强盗等重大犯罪的预备行为有处罚规定。其他许多国家的刑法也大多作类似的规定。所以 ,资产阶级刑法学者认为 ,犯罪行为是着手实行分则条文规定的犯罪构成要件的行为 ,符合构成要件的行为只能是实行行为 ,即犯罪是以“着手”为起点的 ;犯罪预备行为是为了实行犯罪准备工具、制造条件的行为 ,因而不是符合犯罪构成要件的行为。因此 ,资产阶级刑法理论可以说犯罪预备行为是“为了犯罪”,这样就表明 ,犯罪预备行为只是为了着手实行犯罪而实施的行为 ,其本身并不是犯罪。
与此相反 ,在我国 ,犯罪不是从着手实行开始的 ,而是从犯罪预备开始的。刑法第 2 2条第 2款规定 :“对于预备犯 ,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”对预备犯 ,比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚 ,是以预备犯应当负刑事责任为前提的。预备犯应当负刑事责任 ,是因为立法者认为 ,预备犯的行为即犯罪预备行为具有应受刑罚处罚的社会危害性 ,故立法者把犯罪预备行为规定为犯罪。又如 ,刑法第2 4条规定 :“在犯罪过程中 ,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。”“对于中止犯 ,没有造成损害的 ,应当免除处罚 ;造成损害的 ,应当减轻处罚。”犯罪中止行为本身不是犯罪行为,但中止以前的行为则是具有应当承担刑事责任的社会危害性的行为 ;中止行为发生在“犯罪过程中”,犯罪预备阶段是犯罪过程的一部分 ,也即犯罪预备行为是处于犯罪过程中的行为。因此 ,犯罪预备行为是犯罪行为。由此可见 ,刑法第 2 2条与第 2 4条明确规定了犯罪预备行为是犯罪行为 ,在我国犯罪是从预备开始的。
二、犯罪预备阶段与犯罪实行阶段的关系
辩证唯物主义认为 ,“事物总是作为过程而向前发展的”。犯罪行为就是一个过程。犯罪行为就是行为人在罪过心理支配下实施的一系列举动而构成的有机集合体。既然是一个过程 ,就表明犯罪行为必然由几个相互连接的阶段组成。犯罪阶段也就是行为在犯罪过程中划分的段落 ,或者说是犯罪行为在发展过程中由于自身特征而形成的具体过程。笔者认为 ,犯罪过程由两个阶段组成 ,即犯罪预备阶段与犯罪实行阶段。犯罪实行阶段是行为直接侵犯刑法所保护的合法权益的阶段 ,或者说是直接造成危害结果的阶段 ,也可以说是直接实现行为人的犯罪意图的阶段 ;犯罪预备阶段则是为犯罪的实行准备工具、制造条件的阶段 ;预备阶段直接为实行阶段创造条件 ,实行阶段是预备阶段的继续发展。行为人为了实行犯罪 ,就必须准备工具 ,制造条件 ;行为人之所以准备工具 ,制造条件 ,是为了实行犯罪。在许多情况下 ,没有准备工具、制造条件 ,就不可能实行犯罪 ;如果准备了工具、制造了条件 ,但未实行犯罪 ,行为人本欲达到的犯罪目的就不可能达到。可见 ,前者是直接为后者服务的。总之 ,行为人实施犯罪预备行为是为了进一步实施犯罪的实行行为。
三、“为了犯罪”应理解成“为了实行犯罪”
刑法第22条规定的是犯罪预备 ,犯罪预备在主观上是“为了犯罪”。这里的“为了犯罪”,一方面表明行为人主观上具有犯罪的直接故意 ,因为行为人只有在具体的直接犯罪故意支配下 ,才能为具体犯罪的实行行为准备工具、制造条件 ,行为人不可能没有具体的犯罪故意 ,却为犯罪的实行准备工具、制造条件。另一方面表明在具有犯罪的直接故意的前提下 ,认识到自己的预备行为是为实行行为服务的 ,认识到预备行为虽不能直接导致危害结果的发生 ,但对危害结果的发生会起积极的促进作用 ;行为人为了追求危害结果的发生 ,首先得希望预备行为成功。此外 ,“为了犯罪”还应当表明行为人在该心理支配下的行为是犯罪预备行为 ,因而与犯意表示具有本质区别。当然 ,“为了犯罪”并不是独立的罪过 ,而是具体犯罪故意内容在预备阶段表现出来的具体目的。将“为了犯罪”理解成“为了实行犯罪”,就明确表达了犯罪预备行为的主观方面的上述特征。
将犯罪预备中的“为了犯罪”理解成“为了实行犯罪”,有利于明确犯罪预备行为本身就是犯罪行为。常识告诉我们 ,为了实施甲行为而实施作为创造条件的乙行为时 ,表明乙行为并不是甲行为 ,如同人们为了吃饭而事先做饭一样 ,做饭本身并不是吃饭。因此 ,笼统地说犯罪预备是“为了犯罪”,往往给人们的印象是 ,犯罪预备本身还不是犯罪 ,而仅仅是犯罪前的准备工作。然而 ,我国刑法第 2 2条规定犯罪预备本身就是犯罪 ,所以 ,将犯罪预备理解成“为了实行犯罪”,有利于使 人们明确犯罪预备本身就是犯罪行为 ,有利于司法机关正确处理犯罪预备。
将犯罪预备中的“为了犯罪”理解成“为了实行犯罪”,有利于正确认识预备行为与实行行为之间的关系。这样 ,我们就可以清楚地认识到 ,预备行为是直接为实行行为服务的 ,实行行为是预备行为的发展 ;虽然从总的方面来说 ,预备行为与实行行为都是犯罪行为 ,但预备行为又不等于实行行为。将犯罪预备中的“为了犯罪”理解成“为了实行犯罪”,也有利于正确认定犯罪预备行为的范围。从客观方面看 ,犯罪预备行为是准备工具、制造条件的行为。准备工具的范围比较容易确定 ,但制造条件的范围则难以划定。例如 ,行为人产生了爆炸罪的犯罪意图 ,为购买炸药而打工挣钱 ,为试制爆炸装置而阅读有关书籍 ,随后去购买炸药 ,试制爆炸装置。从一般意义上说 ,上述行为都是为实施爆炸罪创造条件的行为。但是 ,如果将犯罪预备中的“为了犯罪”理解成“为了实行犯罪”,我们就会发现 ,为了购买炸药而打工挣钱、为了试制爆炸装置而阅读有关书籍的行为 ,并不是犯罪预备行为。因为行为人实施这两种行为的目的 ,不是“为了实行犯罪”,而是“为了预备犯罪”。易言之 ,上述两种行为不是直接为实行行为服务 ,而是直接为预备行为服务的。因此 ,它本身并不是犯罪预备行为 ,如果行为人仅仅实施了这种行为 ,就不是犯罪预备 ,不能以犯罪论处。如不把“为了犯罪”理解成“为了实行犯罪”,就容易扩大犯罪预备的范围。由上可见 ,犯罪预备中的“为了犯罪”应理解成“为了实行犯罪”。
四、为了实行犯罪包括为了他人实行犯罪 ,应区别处理
刑法第22条中的“为了犯罪”,并没有言明仅限于为了自己实行犯罪 ,故我们没有理由将他限制在为了自己实行犯罪 ,即可以理解成包括为了他人实行犯罪。我想这一点不会遭到异议。问题在于 ,对为了他人实行犯罪而准备工具、制造条件的行为 ,应如何处理 ?笔者认为 ,对此应具体分析。
首先 ,行为人为他人实行犯罪而准备工具、制造条件时 ,如果他人并没有实施任何犯罪行为 (包括预备行为与实行行为 ),则行为人的行为仍然属于犯罪预备。
其次 ,行为人为他人实行犯罪而准备工具、制造条件时 ,如果他人也实施了犯罪预备行为 ,但由于意志以外的原因而不能着手实行犯罪 ,则行为人与他人构成预备犯罪的共犯 ,行为人的预备行为的性质并没有改变。
最后 ,行为人为他人实行犯罪而准备工具、制造条件后 ,如果他人已着手实行犯罪 ,则行为人的行为便不是犯罪预备行为 ,除特殊情况以外 ,应视他人 (实行犯 )的实行犯罪的情况处理。例如 ,甲乙共谋犯抢劫罪 ,甲为乙准备了抢劫工具 ,乙后来着手实行了抢劫行为。如果乙抢劫既遂 ,则甲的行为也是既遂 ;如果乙抢劫未遂 ,则甲的行为也是未遂 ;如果乙实行后又中止犯罪 ,则甲的行为是未遂。为什么同是为了实行犯罪的行为 ,却在这里改变了性质呢 ?这是共同犯罪的原理决定的。共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。为了他人实行犯罪 ,就表明与他人具有共同的犯罪故意。在这种情况下 ,行为人与他人的行为就是指向同一犯罪、互相联系、互相配合 ,形成为一个统一的犯罪活动整体 ,各个人的行为就不再是孤立的 ,而是共同犯罪行为的一个有机组成部分。在发生危害结果的场合 ,各共犯人的行为都与危害结果之间具有因果关系。