来源：金牙大状律师网 日期 : 2013-06-07
邱兴隆
(西南政法大学教授、法学博士 重庆 400031)
摘要:刑罚 一体论是与报应论和功利论并行的第三种刑罚根据论,它以主张报应与功利相统一为基本立论。但是,不同的一体论者在报应与功利为什么应该统一、为什么可以统一以及应该如何统一等问题上远未形成共识。本文就一体论者对报应与功利一体化的必要性、可行性与路径的不同解说作了系统的梳理与评说。
关键词:一体论 报应 功利
一般认为,一部西方刑罚学说史就是报应论与功利论世代对立的历史。然而,事实上,长期以来,便存在一种穿行于这两种理论之间而与两者并立的第三种学说。这便是刑罚一体论。不同的一体论者既因主张报应与功利都不是对刑罚的正当根据的完整解说而有别于纯粹的报应论与单纯的功利论,又因相互之间在报应与功利为什么应该统一、为什么可以统一以及应该如何统一等诸问题上未能达成一致而远未就刑罚的根据形成真正的共识。限于篇幅,本文无力一一展示不同一体论者所提出的不同一体论模式, 以及一体论在当代西方对刑事立法与司法的巨大影响,而仅就一体论做一解构性的分析与评价。
一、为什么应该统一:报应与功利一体化的必要性
在报应与功利应该一体化亦即两者具有统一的必要性上,所有一体论者达成了共识。不同论者在报应与功利相统一的必要性上的分歧不是发生在应否统一上而是发生在为什么应该统一上,即在两者究竟为什么应该统一问题上存在不同的主张。
费尔巴哈、哈格与曼可拉将报应与功利相统一的必要性奠基于报应是一般预防赖以实现的前提的假定之上。费尔巴哈提出,审判上刑罚之罪有应得地依法兑现于犯罪人,使得一般人可以产生对刑罚与犯罪相联系的确信,基于这种确信,人们可能存在的犯罪可以不受惩罚的侥 幸心理得以消除或弱化,其对刑罚的畏惧心理势必强化,刑罚的威吓作用因而得以加强。 哈格认为,立法所确定的刑罚如果不能罪有应得地兑现,未犯罪的人便不可避免地会感到了欺骗,他们不但不会继续守法,而且还会受犯罪可以不受罪有应得地惩罚的刺激而作出犯罪的选择。曼可拉主张,刑罚之罪有应得地适用,源于刑罚所具有的谴责性,而刑罚的谴责性又源于作为一般预防的重要功能的强化对犯罪的道德禁忌,因此,在他看来,报应归根结底是服务于一般预防的手段。可见,费尔巴哈、哈格与曼可拉之所以认为报应与功利相统一是必要的,是因为报应虽不构成刑罚的目的,但其能确保刑罚适用的正义性,而正义的刑罚不但可信而且能得到人们的尊重,因而能服务于一般预防。不合报应要求的刑罚是不正义的刑罚,难以得到人们尊重,因而有碍一般预防的实现。因此,在他们看来,一般预防是作为刑罚的目的而存在,报应是作为实现刑罚这一目的的手段而存在,手段对于实现目的的不可或缺性决定了报应与功利相结合的必要性。
哈特将报应与功利相统一的必要性奠基于手段之独立于目的之外所应该具有的正当性之上。哈特认为,刑罚是为了预防犯罪而存在,这是无可非议的。然而,立足于预防的需要之上对刑罚的正当性的证明只是基于目的本身的正当性的证明。而目的正当不等于可以不择手段,正当的目的如果用不正当的手段来实现,实现目的的活动也仍然是不正当的。相应地,一般预防虽然是刑罚的正当根据,但是,其又不是刑罚的充分根据。要使刑罚成为完全正当的,便必须使刑罚还具有独立于作为目的的一般预防之外的正当根据。这一正当根据便是报应。因此,在哈特看来,报应与功利相统一的必要性不在于报应能服务于功利,而在于报应能够制约对功利的追求,亦即能够在刑罚的目的之外赋予刑罚以正当性,避免刑罚的功利通过不正当的刑罚来实现。
帕克认为,功利论因为不注重犯罪人的责任而可能导致基于对刑罚功利的追求而陷入目的正当可以不择手段的泥潭,而报应论注意犯罪人的责任,因而可以避免刑罚的这种误区。因此,要使刑罚成为目的与手段都完全正当的刑罚,对刑罚的功利目的的追求便必须受到责任的制约。在他看来,责任是确保对刑罚的功利追求正当的一个中介性的范畴。首先,责任不允许对犯罪作为刑罚定义的组成部分的淡化。根据责任的要求,没有犯罪便没有施加谴责的基础。一个人,即使其具有犯罪的倾向, 除非他做了某种事情而不仅仅是某种状况,我们不能说他应受谴责。而且,将责任视为一个必要条件的观点意味着他不能通过程序而被认定为有罪并受到惩罚。(其次,在一个自由社会,一个人在计划其行动时应该能够有把握避免自己与刑法相牵连,而执法者也不应该为 诱捕不知道自己在违法的人而浪费时间。但是,一旦取消责任的概念,人们便会因为其无法认识的原因而受到刑罚惩罚,刑法便不再构成 对善意的人的一种指南与对国家干预权的一种限制。只有通过提供一种责任要求的庇护,刑法的这一令人满意的方面才能得以保持。)最后, 刑法的独一无二的力量不在于其个别威吓作用,而在于其一般预防作用,一般预防不但包括一般威吓而且还包括道德化与形成习惯的作用。而 除非刑法制度被认为是公正的,其便不能引起与保持其最重要的要素习惯性守法。而无论在程序方面认为公正的意义何在,其最简单的含义在于,没有就其责任问题提出争论的机会,任何人都不应该受到惩罚。即是说,取消责任的概念必然导致刑法不公正,而不公正的刑法不能起到一般预防的作用。帕克将责任作为一个工具性概念的这三项理由,实际上也就是其对用报应限制功利的必要性的说明。其中,前二项与哈特关于以报应限制功利的必要性的说明相似,立论的根据是对功利的追求只有受制于报应才是正当的;后一项与费尔巴哈等人关于报应是实现一般预防的必要前提的说明相近,立论的逻辑是,只有公正的刑罚才能有效地实现刑罚的一般预防目的,而只有与报应的要求相符合的刑罚才是公正的刑罚,因此,刑罚如果要有效地实现其一般预防目的,便应该尊重报应的要求。可见,帕克对报应与功利相结合的必要性的解释综合了费尔巴哈等人的阐述与哈特的说明。
在赫希看来,报应与功利分别派生于刑罚所具有的谴责性与痛苦性。刑罚之所以应该施加于有罪者,是因为刑罚的谴责性决定了刑罚只能施加于有道德罪过的人,刑罚的严厉性之所以应该与犯罪的严重性相适应,是因为刑罚的严厉性体现了对犯罪的谴责程度。因此,刑罚应该具有报应根据,是刑罚的谴责性所决定的。而刑罚之所以应该以预防犯罪为目的,是因为刑罚所具有给人以痛苦的属性只有通过预防犯罪的利益才能证明是正当的,按他本人的说法,便 是 如果刑罚没有预防价值,它所施加的痛苦便会是不正当的。因此,刑罚应该具有功利根据,是刑罚的痛苦性所决定的。而谴责性与痛苦性是刑罚缺一不可的两大特征,相应地,报应与功利是刑罚缺一不可的两大根据。赫希对报应与功利相统一的必要性的说明因而不同于其他一体论者的说明,他关于一体化的必要性的答案寓于谴责与痛苦的不可分割性之中。
一体论者关于一体化的必要性的说明所存在的以上分歧,关涉到报应是否有作为刑罚根据的独立性。
费尔巴哈、哈格与曼可拉将报应视为实现功利的手段,认为报应的必要性仅仅在于其是一般预防实现的保障。这实际上否定了报应具有作为刑罚的根据的独立性。
不可否认,公正、可信的刑罚可能有助于一般预防的实现。因为不公正的刑罚可能得不到人们的尊重,而得不到尊重的刑罚很难起到促成习惯性守法的作用;不可信的刑罚使刑罚的威吓不具有现实性,而不具有现实性的威吓可能不能使人产生畏惧,因而可能收不到遏制犯罪之效。仅限于此,费尔巴哈等人认为报应是一般预防赖以实现的保障的立论似乎无可非议。然而,只需略加分析,便可发现费尔巴哈等人的立论不合理性极为明显。
一方面,报应不只是可能有助于一般预防的实现,而且可能遏制其发挥。刑罚的一般预防功能包括威吓与促成习惯性守法等方面。不公正的刑罚既包括有罪不罚与重罪轻罚,也包括无罪施罚与轻罪重罚。虽然任何形式的不公正的刑罚都难以得到人们的尊重,因而可能有碍促成习惯性守法功能的发挥,而且,虽然有罪不罚与重罪轻罚因使刑罚不可信而难以实现刑罚的威吓效果,但是,无罪施罚与轻罪重罚并非不能起到威吓作用。尤其是轻罪重罚,往往还是威吓的必然要求。因此,立足于威吓的角度,报应作为一般预防的手段便不但不是一种必然的结论,而且还是一种悖论。因为报应在反对有罪不罚与重罪轻罚而使得刑罚可信因而有助于威吓功能发挥的同时,又因为反对无罪施罚与轻罪重罚而构成对威吓的抑制。费尔巴哈等人将报应简单地视为一般预防赖以实现的手段,显然是只看到了报应与一般预防的统一性,而忽视了两者之间的对立性。
另一方面,将报应仅仅作为功利的附庸,贬低了对犯罪谴责的价值。犯罪在道德上是一种错误的行为。而对错误行为予以谴责是道德的必然要求。谴责是犯错者就其错误行为承担责任的必要方式。我们不会因为谴责不能收到防止错误发生的效果而放弃对错误的谴责,因为只要错误是已经发生的,犯错者便应该就其承担责任。同样,刑罚作为对犯罪这一特殊的道德错误的特殊的谴责手段,也是作为犯罪人就其犯罪承担责任的方式而存在,我们不会因为刑罚不能收到预防犯罪的效果而不对犯罪人施加刑罚,因为我们不会基于这一原因而不让犯罪人就其犯罪承担责任。因此,让犯罪人就其犯罪承担责任是刑罚所固有的谴责性独立于预防犯罪之外的价值所在。将报应仅仅作为预防犯罪的手段,意味着犯罪人仅仅是因为预防犯罪的需要而受到谴责,这无外乎是说犯罪不应该负责任,从而贬低了刑罚对犯罪的谴责的价值。
哈特、帕克与赫希将报应作为限制功利的手段,认为报应与功利相结合的必要性在于对功利的追求应该受制于报应的要求。这实际上承认了报应所应该具有的相对于功利的独立性。
哈特等对报应与功利一体化必要性的以上说明的合理性是显而易见的。具体表现在两方面。其一,公正与效益是客观存在的社会观念。刑罚不可避免地应该受到基于公正与效益的理由的评价。报应是基于公正观念而生的对刑罚的正当性的要求,功利则是基于效益观念而生的对刑罚的正当性的要求。因此,将报应与功利视为刑罚的两项互相独立的根据,是对客观存在的公正与效益观念的正确反映。其二,报应与功利的关系是手段正当与目的正当的关系。单纯的报应因为使刑罚具有公正性而是正当的,但又因使刑罚不具有目的性而是不完全正当的,单纯的功利因为使刑罚具有目的性则是正当的,但又因使刑罚不具有公正性而不是完全正当的。只有将报应作为限制功利的手段,才能使刑罚既因为是公正的而具有作为预防犯罪的手段的正当性,又因为具有正当的目的而是正当的。因此,将报应作为限制功利的手段,正确反映了对正当目的的追求受制于手段正当性的必要性。 ///
二、为什么可以统一:报应与功利一体化的可行性
不同一体论者在报应与功利两者可以统一问题上主张完全一致。而所指的分歧是在认为两者可以统一的大方向一致的前提下的分歧。
费尔巴哈、哈格与赫希等大部分一体论者将对一体化的可行性的认识奠基于人既应该作为目的又可以作为手段的哲学命题之上。费尔巴哈虽然未明确提出犯罪人既可以作为手段又可以作为目的这一哲学命题,但是,其立法威吓与司法报应相结合的一体论实际上是以这一命题作为立论基础的。一方面,正如黑格尔所指出的一样,费尔巴哈的立法威吓论是将人视为实现社会目的的手段,因为用刑罚进行威吓旨在通过刑罚的强制而培养人们对法律的服从,用法律禁止人们实施特定的行为意味着个人是作为实现社会需要的手段。另一方面,费尔巴哈强调,犯罪人也是人,刑罚在任何情况下都只能因为一个人犯了罪才能适用,并以此作为司法报应的立论根据。这意味着他认为人也应该作为目的。日本学者山口邦夫之所以认为黑格尔对费尔巴哈仅仅将人作为手段的批判是不恰当的,便正是基于对费尔巴哈的司法报应论强调了人应该作为手段而得到尊重的认识。因此,费尔巴哈之所以认为功利与报应可以相统一,原因正在于他认为人既可以作为手段又应该作为目的。
哈格从对康德所主张的人应该作为目的得到尊重的哲学命题的辨析入手,认为人既可以作为手段又应该作为目的。在他看来,康德所提出的关于人应该作为目的而得到尊重的著名的哲学命题即法定惩罚......永远不能仅仅作为实现对罪犯本人或市民社会的某一种其他的善的手段而施加于罪犯......因为一个人永远不可仅仅被用作其他人的目的的一种手段......,只是反对将人仅仅作为手段,而不是绝对反对将人作为手段。按照康德的措词,如果一个人自愿同意,要么因为他分享着其被用于的目的,要么因为他自己的目的要求他允许自己被其他人用作目的,将一个人用作一种手段便是合法的。基于此二者中的任一理由,我们自愿被用作其他人的目的的手段。医生自愿被用作你的健康目的的一种手段,出租车司机自愿被用作运输的一种手段,厨师自愿被用作为你提供膳食的一种手段。康德明白这一点,因而只反对将一个人.仅仅作为一种手段使用,即违背他的意志,或当其不适合于他的亦即人的目的时。而如果我们惩罚一个人最初是因为他犯了一种罪,而只是其次才为了遏制其他人,他不是.仅仅被用作一种手段。因为罪犯在犯罪时明知犯罪是应受惩罚的,而他却选择了犯罪,这意味着他 已同意被用作遏制其他人的一种手段,其理如同警察 明知其有被枪击的危险却愿意成为警察,因而是自愿被社会用作保护社会秩序的手段一样。罪犯 通过违法而自愿地丧失不受惩罚的权利---并因而丧失了不被用作遏制其他人的手段的权利。社会可以像使用警察一样使用罪犯遏制其他人,并因而防卫其自身。通过对他们各自的活动的自愿---犯罪或犯罪控制---罪犯与警察都承担着被用作社会防卫手段的危险。这一危险是其所自愿做的事情中所固有的。因此,无论是罪犯还是警察都不能较之医生或出租车司机而更多地仅被用作一种手段。同时, 由于罪犯自愿地冒惩罚之险,而且,由于惩罚可以包括被认为适合于矫正的矫治,康德主义的哪怕是为任何人自己的利益也不应将其仅仅作为一种手段的禁令,未必禁止对罪犯的复归性矫治,只要其保持附属于但不取代报应正义。因此,在哈格看来,只要刑罚是基 于一个人实施了犯罪而施加的,即使其目的是为了预防一般人或犯罪者本人犯罪,他也是被作为手段但又不是仅仅被作为手段。正由于因为一个人犯了罪而将其作为预防犯罪的手段不是仅仅将其作为手段,而是在将其作为目的的前提下将其作为手段,哈格才认为报应与功利的结合是完全可行的。
赫希就预防犯罪与将人作为手段还是目的问题做了专门讨论。他认为,康德所提出的 将人作为目的而不仅仅作为手段的思想表现为两种理论。这 两种理论不应该被混淆。一方面, 他有一种强调人的价值或尊严的一般道德理论,这一命令是其中的组成部分。正是这一理论,连同其对个人权利的强调,在当代伦理思想中影响巨大。另一方面, 康德还有通过其作品以各种含义模糊的表述表达的其自己的刑罚报应理论。......这种理论受到了各种不同的解释。讨论预防犯罪是否符合将人作为目的的思想,所要求证明的是 刑罚制度是否与在什么程度上能够与前一一般的道德概念相一致。而不必拘泥于康德的报应刑理论,亦即 人们可以在要求将个人本身作为目的的更广泛的意义上是一位康德主义者,而不用服从他的刑罚观点的细节。在赫希看来,如果刑罚仅仅以预防犯罪为目的,便意味着刑罚是完全为了社会利益而牺牲个人权益,因而是将人仅仅作为手段,从而违背了应该将人作为目的的思想。但是,刑罚的目的不只是预防犯罪,而且还在于谴责罪犯,正是通过谴责罪犯的特征, 刑罚被与犯错相联系。 在行为被犯罪化之前,应该表明,为什么行为不只是不受社会欢迎的,而且对实施它的人来说,是错误的。而这样的错误行为在 原则上,是即使不存在国家的禁止,个人也应该抑制实施的那些行为。国家将这样的行为规定为犯罪,在一定程度上是犯罪人自由选 择的结果, 他因此不能抱怨他的选择的适当范围没有得到尊重。因此,按照赫希的看法,如 果说刑罚预防犯罪的目的意味着将人作为手段,那么,刑罚谴责罪犯的目的则恰恰意味着将人作为目的。这就决定了功利---预防犯罪与报应---谴责罪犯的结合不是将人仅仅作为手段。既然如此,报应与功利相统一的可行性便寓于人既可作为实现社会目的的手段又应该作为目的得到尊重的辨证关系之中。
哈特与罗斯等人认为对刑罚可以从不同的角度提出不同问题,报应与功利是针对不同问题的答案,因此,报应与功利相统一的可行性在于两者是对不同问题的回答。哈特提出,对于刑法,可以从其目的是什么与它应该如何适用两方面追问其正当性,因此,在逻辑上,刑罚的根据有一般正当目的与分配根据之别。功利是对刑罚的一般正当目的的解说,而报应则是对刑罚的分配根据的解说。报应与功利之所以可以相统一,是因为刑罚的正当性存在需要不同解答的不同的问题。
与哈特一样,英国法官罗斯也认为,报应与功利是对不同问题的回答,两者相统一的可行性在于对与刑罚有关的不同问题可以作出不同的解答,只不过他不是从逻辑的角度将刑罚的根据分为存在根据与分配根据,而是从刑事活动的阶段性的角度将刑罚的根据分为立法根据与适用根据罢了。这从他的如下论述中清晰可辨: 报应与预防的传统对立......毫无意义,因为对立的回答不是关于同一问题。坚持刑罚是为了预防犯罪而施加,是为刑事立法的目的问题提供一种答案。说惩罚是因为罪犯已招致有罪而施加,是为......施加刑罚的正当根据问题 提供一种答案。
奎顿虽然也是从报应与功利是对与刑罚有关的不同问题的不同回答的角度来论证两者相结合的可行性,但是,在对这种可行性的说明上,他与哈特及罗斯的说明有着质的区别。因为他认为报应代表的是刑罚与犯罪之间的一种逻辑关系,而不是刑罚的一种道德根据,而哈特与罗斯则承认报应与功利均是刑罚的道德根据。
奎顿对报应与功利相结合的可行性的说明将报应贬低成了对刑罚与犯罪逻辑联系的要求,否定报应是作为评价刑罚的道德性的根据,其不合理性极其明显。因为报应论始终是作为评价刑罚的正当性的一种道德理论而存在,报应所强调的不只是刑罚与犯罪的逻辑联系,更主要的是强调刑罚的公正性。将报应排斥在刑罚的道德根据之外,不从报应与功利在道德上的可统一性中寻找使两者相统一的可行性,而将这种可行性寓于逻辑与道德的可统一性中,不是在解决矛盾,而是在回避矛盾。因为报应与功利的冲突不是逻辑与道德的冲突而是一种道德冲突。因此,苯就奎顿模式所做的如下批判,可谓中肯之至: 基本上,调和不同理论的尝试不能通过贬低成逻辑问题而作出。争论不是逻辑分析学上的而是伦理上的。///
哈特与罗斯对报应与功利相统一的可行性的说明本身并无不妥,但是,这样的说明并未真正为一体化铺平道路。报应论立足于人应该作为目的而否定功利论,功利论则着眼于人可以作为手段而攻击报应论。因此,只有弄清了人作为目的与手段的辩证关系,才能为报应与功利的一体化扫清哲学上的障碍。
费尔巴哈、哈格与赫希从人既应该作为目的又可以作为手段的辩证关系中真正找到了报应与功利相统一的可行性之所在。人是作为社会的一员而存在,他既有需要社会其他成员尊重的权利,又有尊重社会其他成员的权利的义务。对他的权利的尊重意味着将其作为目的,而要求他承担尊重其他社会成员的义务则表明他是实现他人权利的手段。
三、究竟应该怎样统一:报应与功利一体化的路径
关于报应与功利如何统一,所有一体论者也已达成一致,这便是用报应限制功利。在如何实现报应与功利一体化问题上的具体分歧,只是在报应限制功利的共许前提下的分歧。
围绕报应与功利如何统一而产生的分歧,焦点集中在两个方面:
1.关于报应如何限制功利。大致可以分为三种主张:
其一,普遍限制论。哈特与赫希等认为,报应限制功利应该是贯穿于与刑罚有关的所有场合的一条准则。由此形成了普遍限制论。在他们看来,立法上在确定哪些行为是犯罪时,应该以预防此类行为的发生为基点,但与此同时,应该将主观罪过作为构成犯罪的必要要件,这一必要要件使得报应成为了限制立法上刑之施加的条件;立法上的法定刑幅度严厉性程度的确定应该以预防的需要为基点,但不得超出犯罪的严重性所允许的限度,这是以罪刑相适应的报应要求限制立法上刑罚的严厉性程度。反映在司法上,刑罚只得适用于犯罪者本人,而司法上刑罚的严厉性程度不得超出犯罪者本人的犯罪的严厉性程度。
其二,司法限制论。费尔巴哈将报应作为司法上刑的施加与裁量的根据,排除了司法上基于预防需要而无罪施罚与轻罪重罚的可能性,因而体现了报应限制功利的原则。但是,他们将一般预防作为刑罚在立法上的存在的根据。这意味着立法可以不受报应限制。
其三,允许例外论。哈格认为, 规定惩罚的立法者并不唯一关注功用,分配刑罚的法庭也不将自己仅限于正义。因此,虽然报应限制功利应该是一条原则,但是,它应该允许例外。即是说, 偶尔,法律本身可能为了其他社会价值或需要而牺牲正义。严格责任虽然不正义，因为它主张对没有罪过的行为施加刑罚,但在立法上得到了确认。这是立法上刑罚基于功利的 需要而不受报应限制的明证。而为了剥夺具有构成累犯的严重危险的罪犯的犯罪能力而施加超过罪刑相适应所允许的刑罚,则是司法上刑罚不受报应制约的明证。
在以上三说中,司法限制论的不合理性极其明显。表现在对立法上刑罚的规定不贯彻报应限制功利原则。只对司法上刑罚的适用而不对立法上刑罚的规定加以报应的限制,所谓报应限制功利只不过是一个空洞的口号。这样的司法正义充其量只是恶法亦法意义上的正义。
允许例外论同样不具有合理性。原因在于,允许例外意味着为了追求功利,刑罚在特定情况下可以不具有公正性。这无异于是对刑罚的公正价值的否定。
普遍限制论是确保刑罚在任何情况下都公正的唯一合理选择。因为一方面,它要求立法上与司法上的刑罚从是否施加到施加多重都不得超出报应的限制,避免了司法限制论将报应作为实现功利的手段的不足,另一方面,它要求刑罚在任何情况下都受报应的制约,从而又避免了允许例外论所可能导致的刑罚在部分情况下的不公正。
2.关于怎样设计一体论模式。可归于三大方向:
其一,从国家运用刑罚的活动的阶段性来设计一体论模式。费尔巴哈、迈耶、哈格与帕多瓦尼等均是以国家运用刑罚的活动的阶段性为线索来设计其一体论模式。费尔巴哈模式、罗斯模式与哈格模式将运用刑罚的活动分为立法与审判两个阶段,并都是将一般预防与法律报应分别作为立法与审判的根据。略有不同的是,费尔巴哈未给个别预防以任何地位,而哈格则认为个别预防只要是有效的便可以在审判阶段有其一席之地,但个别预防对量刑的影响必须在报应所允许的范围内。迈耶与帕多瓦尼将运用刑罚的活动分为刑的规定(法定刑)、刑的裁量(宣告刑)与刑的执行(执行刑)三个阶段,但是,两者在这三个阶段应该分别以何为根据问题上主张不同。在迈耶模式中,刑的规定与刑的裁量的根据均是报应,刑的执行的根据是个别预防,至于一般预防,没有作为刑罚根据的一席之地。在帕多瓦尼模式中,法定刑的确立以一般预防为主要根据,但报应与个别预防对根据一般预防而确定法定刑的轻重具有制约作用。因此,他主张一般预防是确定法定刑的主要根据,但不是其唯一的根据;宣告刑因是法定刑的兑现而与法定刑一样服务于一般预防,一般预防因而同样是确定宣告刑的根据,但直接决定犯罪人宣告刑的标准应该是报应与个别预防,一般预防与个别预防不能作为适用超过与犯罪的罪过相适应的宣告刑的根据,但可以作为适用轻于与犯罪相适应的宣告刑的根据;执行刑构成维护法定刑的可信性与严肃性的手段,因而自然服务于一般预防,同时,刑罚的执行意味着罪犯为犯罪而付出实际的精神痛苦与代价,因而构成对犯罪的报应,但作为决定刑罚的执行的直接根据的是个别预防。显然,根据运用刑罚的活动的阶段性而设计一体论模式者们虽然在大方向上达成了共识,但在如下问题上仍然远未达成一致:(1)运用刑罚的活动究竟应该分为立法与审判两个阶段还是应该分为刑的规定、刑的裁量与刑的执行三个阶段?费尔巴哈与哈格持的是两段论,而哈格与帕多瓦尼所持的是三段论。(2)一般预防是否应该有作为刑罚的根据的意义?费尔巴哈、哈格与帕多瓦尼持肯定论,而迈耶所持的是否定论。(3)个别预防论有无作为刑罚根据的立足之地?迈耶、哈格与帕多瓦尼就此持肯定态度,而费尔巴哈所持的是否定态度。(4)在运用刑罚的不同阶段,报应、一般预防与个别预防的意义何在?就立法阶段而言,费尔巴哈与哈格认为,法定刑的确定只应受制于一般预防,迈耶认为立法上刑的规定只应受制于报应,而帕多瓦尼认为法定刑的确定主要以一般预防为根据,但又应该受报应与个别预防的制约;就审判阶段则言,费尔巴哈与迈耶认为刑的裁量只应受制于报应,哈格认为刑的裁量以报应为主,但可以兼顾个别预防,而帕多瓦尼认为宣告刑的裁量主要应受制于报应与个别预防,但依法量刑本身又是一般预防的要求;就行刑而言,迈耶认为刑罚的执行应以个别预防为根据,而帕多瓦尼认为,行刑的根据主要是个别预防,但一般预防与报应并非没有意义。
立足于刑事活动的阶段性而设计一体论模式,大都利弊参半。其合理性在于,刑事活动的阶段性是一种客观存在,而不同的刑事活动阶段具有不同的特点与直接目的,就不同刑事活动阶段确定不同的根据,适应了这些不同的特点与目的。刑法是一种禁止性规范,它之所以将某些行为规定为应受刑罚惩罚的犯罪,无疑是为了阻止所有社会成员犯罪亦即以一般预防为目的。而正由于对犯罪规定刑罚的目的是为了一般预防,法定刑幅度自然应该与一般预防相适应。仅限于此,费尔巴哈与哈格等将一般预防作为立法上刑罚的确定的根据的主张不无道理。刑事审判的直接目的是依法对犯罪人施加罪有应得的刑罚,法律报应理所当然地是决定判定刑的根据。从这个意义上说,费尔巴哈、哈格与迈耶等将报应作为决定判定刑的根据的主张的合理性极其明显。刑罚执行的直接目的一方面是使犯罪人受到物理强制,使其难于再犯罪,另一方面是通过对他的矫正使之不愿再犯罪,或者使之亲身体验犯罪之苦而畏惧刑罚,从而不敢再犯罪,因此,行刑自然应该以个别预防为根据。既然如此,迈耶所主张的行刑应该以个别预防为根据,是无可非议的。
然而,立足于刑事活动的阶段性而设计一体论模式的以上合理性只是问题的一方面,另一方面,其又具有或此或彼的缺陷。费尔巴哈模式与哈格模式将一般预防作为立法上刑罚的确定的唯一根据,忽视了立法上在规定哪些行为应该受刑罚惩罚时必须受到责任条件的制约与在规定各种犯罪所应该受到的刑罚的轻重时必须受制于罪刑相适应原则,从而将报应排斥在立法上确定刑罚的根据之外。而迈耶等将报应作为立法上刑之规定的唯一根据,从而否定了一般预防作为立法上刑之规定的根据的意义。费尔巴哈与哈格虽然主张报应是审判上刑罚适用的根据,但其对此的说明仍然是立足于一般预防的需要,将报应当作一般预防的附庸,从而实际上否定了报应作为刑罚的根据的独立性。迈耶虽然强调了报应作为刑罚根据的独立性,认为报应是司法上适用刑罚的根据,但其忽视了审判的任务是将立法上基于预防犯罪的需要而确定的刑罚兑现于犯罪人,因而又因为完全割断了一般预防与司法上刑之适用的关联而失之片面。迈耶虽然认识到了个别预防作为行刑的根据的意义,但又将个别预防作为行刑的唯一根据,并完全排斥了一般预防与报应对行刑所应有的制约作用,因而同样之片面。 ///
相对于立足在刑事活动的阶段性而设计的其他一体论模式,帕多瓦尼模式最为可取。因为他在主张法定刑是基于一般预防的需要而生的同时又坚持了报应与个别预防的制约作用,在主张宣告刑是保障立法一般预防得以实现的手段的同时又肯定了它应该受制于报应与个别预防,在主张执行刑是确保一般预防实现的手段的同时强调了个别预防作为行刑的目的性的意义,并认为行刑也是最终实现报应的手段。
但是,无论是立足于刑事活动的阶段性而设计的其他一体论模式,还是帕多瓦尼模式,都未回答刑罚为什么应该存在与如何创制这两个问题,然而,刑罚的存在的正当性是有关刑罚的根据的一个根本性问题。对这一问题的回答决定着对其他所有问题的回答。而刑罚的创制是刑罚的运用的前提,所创制的刑罚体系与方法不正当,法定刑的确定、判定刑的裁量与刑罚的执行都很难有正当性可言。因此,未提出与回答刑罚为什么应该存在与如何创制这两个问题,是立足于刑事活动的阶段性而设计的所有一体论模式的共同缺陷。
其二,从刑罚的根据所应回答的问题设计一体论模式。哈特、帕克、曼可拉与赫希均是从刑罚的根据所应该回答的问题的角度来设计一体论模式。哈特将刑罚的根据所应该回答的问题分为一般正当目的与分配的正当根据,并将刑的分配又细分为刑罚的分配资格与刑罚的分配分量。他认为,刑法的一般正当目的在于一般预防为主、个别预防为辅,刑罚的分配资格取决于报应,而刑罚的分配分量受报应的制约,一般预防与个别预防不能作为使刑罚的分量重于但可以作为使之轻于报应所决定的刑罚的根据。帕克将刑罚的根据分为先验根据、施加根据与分配根据,其所谓的先验根据亦即哈特所言的一般正当目的,其所谓的施加根据亦即哈特所言的分配资格,其所谓的分配根据亦即哈特所言的分配分量。在他看来,一般预防是刑罚唯一的先验根据,报应是刑罚的施加的唯一根据,而报应与个别预防是刑罚的分配的共同根据。曼可拉与赫希将刑罚的根据分为存在根据与分配根据,但曼可拉认为刑罚的存在根据是一般预防,分配根据是报应,而赫希认为刑罚的存在根据是一般预防与报应,分配根据是报应为主,个别预防为辅。很明显,哈特、帕克、曼可拉与赫希都是立足于刑罚的根据所应该回答的问题的角度设计一体论模式,并就刑罚的根据应该回答三个问题亦即刑罚为什么而存在、刑罚应该施加于谁与刑罚应该多重达成了一致。然而,同样明显的是,他们对刑罚为什么应该存在与刑罚的分量应该多重的具体答案不一。关于刑罚为什么而存在,哈特的答案是主要为了一般预防,但也为了个别预防,帕克与曼可拉的答案在于一般预防,而赫希认为刑罚既是为了一般预防又是为了报应而存在。关于刑罚应该多重,哈特认为主要取决于报应的制约,但可以根据一般预防与个别预防减轻刑罚的分量;帕克与赫希认为主要取决于报应的制约,但个别预防也具有其意义;曼可拉认为报应是唯一决定因素。
立足于刑罚的根据所应回答的问题而设计一体论模式,同样合理性与不合理性兼具。说其具有合理性,是因为无论在刑事活动的哪一阶段,刑罚都不只存在一个而是存在多个需要从正当性的角度来解答的问题,而多个问题的解答又不是仅仅立足于某一刑罚根据便足以实现的。将不同的问题分而治之,从不同的角度予以解答,使得刑罚的不同根据对于不同问题的意义更为突出。刑罚是作为一种社会法律制度而存在,关于其为什么应该存在,是刑罚的根据首当其冲地必须回答的问题。哈特、帕克、曼可拉与赫希立足于功利对此的解答可以说揭示了刑罚的存在根据的真谛。因为无论哪一社会,如果不是为了预防犯罪便没有必要设置刑罚。刑罚既然已经存在,其便必须实际施加,因此,关于刑罚应该在什么条件下施加于什么样的人,是刑罚的根据必须回答的又一问题。哈特与帕克等将犯罪作为施加刑罚的条件,将犯罪人作为施加刑罚的对象,是立足于报应而对刑罚之施加的根据的正确说明。刑罚既然应该施加,便不可避免地要涉及所施加的分量,这样,对具体的犯罪与犯罪人应该施加多重的刑罚也是需要刑罚的根据来回答的问题。哈特、帕克、曼可拉与赫希坚持刑罚的分量不得超出犯罪的严重性所允许的分量,将报应作为刑罚分配的根据,无疑是一种合理的选择。
然而,既存的立足于刑罚的根据所应该回答的问题而设计的一体论模式,并未提出与解答和刑罚的根据有关的所有问题。因为刑罚的根据不但决定着刑罚的存在、施加与分配的正当性,而且也决定着刑罚的创制与执行的正当性。而既存的立足于刑罚的根据所应该回答的问题而设计的所有一体论模式都未将刑罚的创制纳入刑罚根据论的视野,从而使应该设立什么样的刑罚体系与方法才是正当的问题未得到应有的解答。同时,这些既存的模式对刑罚的执行的正当性问题也基本上持沉默态度,因此,未提出与回答刑罚应该如何创制与执行这两个问题,是所有立足于刑罚的根据所应回答的问题而设计一体论模式的通弊。
其三,从逻辑与道德分立的角度来设计一体论模式。奎顿从逻辑与道德分立的角度来设计一体论模式。在奎顿看来,报应所涉及的只是刑罚与犯罪之间的逻辑联系,不涉及刑法的道德根据,而功利涉及的是刑罚的道德根据。报应与功利相统一的途径在于将刑罚定义为对犯罪的惩罚,亦即通过定义而使报应对刑罚与犯罪的逻辑联系的要求得到反应,然后再根据功利来证明刑罚的正当性。
奎顿的逻辑与道德分立模式毫无合理性可言。因为一方面,他只是试图通过将刑罚界定为对犯罪的惩罚而排除刑及无辜的可能性,就刑罚应该施加于谁作出回答,而未提出与解答和刑罚根据有关的其他问题;另一方面,正如考佛曼所正确批判的一样,这一模式实际上是试图 对涉及道德决定的问题予以一种语言学上的解决,与其说是一种解决报应与功利的冲突的 努力,还不如说是在回避问题。
注释:
1.不同的一体论者之所以成其为一体论者,就在于他们都主张刑罚的根据应该是报应与功利一体化,而其之所以是不同的一体论者,则是因为他们所提出的具体模式存在或此或彼的差异。大致分类,当今所流行的一体论模式至少有九种之多,分别是费尔巴哈模式、迈耶模式、奎顿模式、哈特模式、帕克模式、哈格模式、曼可拉模式、赫希模式与帕多瓦尼模式。关于这些模式的异同,本文将不同程度地涉及,但系统的分析有待以《刑罚一体论的九大模式》为题另文专门展开。
2.一体论对当代西方刑事立法的影响在于刑罚目的由一元走向多元、复归罪刑法定、复归罪刑均衡或罪刑均衡与刑罚个别化相结合;它对刑事审判的影响在于由专家诊断转向法官司法、由不定期刑转向定期刑、限制自由裁量;它对刑罚的执行的影
响在于由开放性的社会化行刑转向封闭式的狱内行刑。就此,笔者拟以《刑罚一体论对当代刑事立法与司法的影响》为题另文专门论述。
3.参见张卫平、邱兴隆:0费尔巴哈早期刑法思想剖析1,0外国法学研究11986年第1期。
4.(11.17.)Ernest vanden Haag, Punishing Criminals: Concerning A Very Old and Painful Question, New York: Basic Books,Inc.Publishers,1975,pp.49-50、p.181-187、p.42.
5.(9.1.)12Andrew von Hirshch, Past or Future Crimes: Deservedness and Dangerousness in the Sentencing of Criminals, New Brunsw ick and London Rutgers University Press,1987,p.49,p.53,p.54.
6.(7.8.)HerbertL. Packer, The Limits of the CriminalSanciton, Stanford:Stanford U niversity Press,1968,p.68,p.68,p.69.
10.参见马克昌主编《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社1996年版,第85页。
13.Auf Ross, On Guilt, Responsibility and Punishment,
14.Auf Ross, On Guilt, Responsibility and Punishment,: Steven sand Sons,1975,p.44.14.Philip Bean, Punishment: A Philosophical and Criminological Inquiry,: Martin Robertson,1981,p.42.
15.哈格认为: “严格责任/可以主张一件事因为结果而应负责任或一名 罪犯应对犯罪负责,而这一犯罪不能被表明是由其意图或疏忽所产生的。因为其不用表明被主张应负责任的罪犯的罪过便惩罚罪犯,所以,严格责任总是非正义的。尽管它可能是有用的,且有时是减少应受惩罚的威吓所控制的恶的唯一可行的途径。因此,当不可能决定个人的责任而对恶的控制又迫切时,通过严格责任而减少它,对于在价值上足以超过对个人的非正义的群体来说,便能有效果。同(4.)27-28.
16. Ernest van den Haag, punitive Sentences, 7Hofstra Law Reviw,1978,pp.131-34.