来源：金牙大状律师网 日期 : 2013-06-05
孙长永
【摘要】日本和意大利都通过立法手段将刑事诉讼的构造从传统的职权主义转向了当事人主义，但同时又保留了一些传统的原则和做法，由此在庭审的证据调查程序上形成了不同于职权主义或当事人主义的鲜明特点，这些特点反映了两国对“实体真实”与“正当程序”两大诉讼理念的调和。日本和意大利的改革思路以及庭审证据调查的程序设计值得我国借鉴。
【关键词】证据调查;职权主义;当事人主义;实体真实;正当程序
现代刑事诉讼制度发展的一个明显趋势是不同法系之间相互借鉴，不断融合。表现在刑事庭审的构造方面，除了传统的职权主义诉讼不断借鉴当事人主义诉讼的程序规则进行“内部微调”之外，还出现了汲取当事人主义诉讼与职权主义诉讼二者各自长处的“混合式诉讼”。这种诉讼无论在真实发现方面，还是在程序推进方面，既不是主要属于当事人之间的“双方作业”，也不是主要由法院独自依职权完成的“单方作业”，而是控、辩、审共同进行的“三方作业”。其代表性的法例有日本法、意大利法等。我国1996年修改后的刑事诉讼法也反映了一种向当事人主义刑事诉讼靠拢的倾向，但无论是理论准备还是实务操作都还有诸多缺陷，尤其是关于庭审中的证据调查程序。因此，对比我国的庭审方式改革先行一步的日本、意大利法进行认真研究，对于完善我国的刑事庭审制度和证据制度，无疑具有重要的现实意义。限于篇幅，本文仅就日本、意大利刑事庭审中的证据调查(即“法庭调查”)程序加以评析，以就教于同仁。
一、日本刑事庭审中证据调查程序的特点
日本第二次世界大战后制定的《刑事诉讼法》在庭审构造方面已经基本转向当事人主义，但仍然保留了职权主义的一些因素。依据日本《刑事诉讼法》和《刑事诉讼规则》的规定，日本法院按照普通程序审理刑事案件的程序包括以下步骤：(1)开庭程序之后，由检察官进行开头陈述;(2)控辩双方请求调查证据;(3)法庭在听取控辩双方意见的基础上，决定证据调查的顺序、范围和方法;(4)对各种具体证据进行举证、质证和辩论;(5)控辩双方总结辩论。与典型的职权主义证据调查和典型的当事人主义证据调查相比，日本刑事庭审中证据调查程序的“混合”特色，主要表现在以下几个方面：
(一)废除了“审问被告人”的程序，但“质问被告人”是庭审程序的一个相对独立的环节，被告人即使当庭陈述案情的，也不具有证人身份。
日本《刑事诉讼法》第311条规定：“被告人可以始终沉默，或者对各项质问拒绝陈述。在被告人自愿做出陈述的情况下，审判长可以随时就必要的事项要求被告人陈述。陪席法官、检察官、辩护人、共同被告人或者其辩护人，可以在告知审判长后，要求前款的陈述”。由于确认了被告人的沉默权，加之证据调查方式由职权主义改为当事人主义，日本刑事庭审中的证据调查阶段废除了原来的审判长“审问被告人”的程序，但为了听取被告人对于指控事实的意见，日本法又规定了两种程序：“一是在宣读起诉书之后，审判长在告知被告人“有权始终沉默或者对各项质问拒绝陈述”的同时，还应当告诉被告人也可以进行陈述，所作的陈述既可以成为有利于自己的证据，也可以成为不利于自己的证据;如果被告人没有充分理解其权利，审判长还应当向被告人进行说明”{1}。被告人如果愿意陈述的，可以在这时针对公诉犯罪事实进行陈述;二是在控辩双方籍以证明犯罪事实存在或者不存在的证据调查结束之后，由法官、检察官、辩护人、共同被告人或者其辩护人“质问被告人”。实务上，在前一个程序中，只是要求被告人对公诉犯罪事实表明是否承认的基本态度，明确其立场，实质性的被告人陈述是在后一程序中进行的{2}。
日本刑事庭审中“质问被告人”的程序有四点值得特别注意：
1.“质问被告人”是庭审中的一个独立环节，不是法定的“证据调查”阶段的组成部分。日本《刑事诉讼法》第298条以下以及《刑事诉讼规则》第189条以下所规定的“证据调查”阶段均不包含“质问被告人”的内容，利害关系人对被告人进行发问并不需要像进行其他证据调查那样必须先提出“请求”，再经过审判长“裁定”。但是，由于被告人在接受“质问”的过程中所作的自愿陈述，可以用作不利于或有利于被告人的证据{3}，从广义上说，“质问被告人”也可以被看作是证据调查的一个具体程序。这与英美法国家规定被告人自愿陈述只能在辩方举证阶段进行的做法是有明显区别的，倒是与德国《刑事诉讼法典》第244条关于“审问被告人”的程序定性更为相似。
2.不论被告人对于公诉犯罪事实是否有争议，被告人接受“质问”的时机一律在控辩双方关于证明是否有罪的证据调查结束之后，而不是在证据调查以前，这一点既不同于传统的职权主义诉讼，也不同于当事人主义诉讼。
3.被告人在接受质问的过程中，既可以自愿做出回答，也可以拒绝回答;被告人即使愿意回答提问的，也不是以证人的身份作证，因而不需要宣誓或具结讲真话，即使所做回答与事实不符，也不受伪证罪的追究。这体现了对职权主义诉讼传统的一种保留，与英美法将被告人以证人对待的做法不同。
4.质问被告人的方法基本上适用询问证人时的“交叉询问”规则，只是因为质问类型的不同而在顺序上有所区别。在日本司法实践中，“质问被告人”通常分为三种类型：第一种类型是在共同犯罪案件中，需要以甲被告人的陈述证实乙被告人的罪行时而对甲被告人的质问。在这种情况下，由检察官首先发问(“主质问”)，继而由乙被告人的辩护人发问(“反质问”)，必要时，甲被告人的辩护人也可以发问。第二种类型是被告人对于公诉犯罪事实有争议(即不认罪)的案件，为充分听取被告人的辩解而质问被告人。第三种类型是被告人对于公诉犯罪事实没有争议的案件，为听取被告人对于影响量刑的情节的供述和辩解而质问被告人。在后两种情况下，通常由辩护人先发问，再由检察官发问。就控方不能首先质问正在指控的被告人而言，上述质问顺序上的设计显然体现了当事人主义的特点。但是，与当事人主义证据调查不同的是，日本的审判长以及其他合议庭成员也可以向被告人发问，因而又有一定的职权主义因素。
(二)证据调查的请求和实施按照先控方、后辩方的顺序依次进行，控辩双方证据调查的实施程序带有明显的阶段性，但具体程序因被告人是否认罪而有所不同。
日本刑事庭审中证据调查的请求通常在是开庭期日提出的，但在需要连续数日审理的案件中，在第一次开庭之后、下次开庭之前以及“准备程序”中，也可以提出证据调查的请求{4}。
日本《刑事诉讼规则》第193条第1款规定：检察官在开头陈述之后，“应当首先请求调查对审判案件有必要的一切证据”。但这一规定只是明确了控方有首先请求调查证明公诉犯罪事实所必要的证据的义务，并没有要求检察官对于与证明犯罪成立与否无关、仅仅与量刑情节有关的证据也必须在一开始就请求调查，也没有禁止检察官对于在庭审过程中才发现有必要调查的证据临时提出调查的请求。在审判实务上，证据调查的请求与实施顺序因为被告人是否认罪而有所区别{5}：在被告人认罪的案件中，检察官一次性请求调查全部控诉证据，包括证明犯罪事实的证据(如侦查期间的讯问笔录)、证明量刑情节的证据(如前科记录)、证明被告人身份的证据等;在控诉证据全部调查完毕之后，被告人方面请求调查证明有利于自己的量刑情节的证据(包括书面证据和人证);最后进行“质问被告人”的程序，结束证据调查。在被告人不认罪的案件中，由检察官请求调查除侦讯笔录以外的证明公诉犯罪事实的证据，对这些“有罪证据”首先进行调查;然后根据被告人方面的请求调查“无罪证据”;接下来应检察官的请求调查侦讯笔录;再后来进行“质问被告人”的程序;最后调查只是对量刑情节起证明作用的证据。
上述程序有两点值得特别注意：
1.对讯问笔录的调查顺序。为了防止法官根据虚假的口供形成错误的预断，从程序上保障日本宪法规定的“口供补强法则”得以有效地贯彻，日本《刑事诉讼法》第301条规定：依法可以根据传闻法则的例外作为证据使用的陈述“是自白时，除非在有关犯罪事实的其他证据经过调查之后，不得请求调查”。这里所谓“自白”，主要是指嫌疑人、被告人在接受官方讯问时的笔录，也包括嫌疑人、被告人的书面供述以及其他人对供述的转述。该规定限制的只是实际调查的时间，不是请求调查的时间;即使是实际调查的时间，也没有要求必须在辩方的无罪证据调查之后才能进行调查。判例认为，在对口供的补强证据调查之后、辩方无罪证据调查之前，对侦讯笔录进行调查，也是符合上述规定的{6}。
日本法由于对于讯问笔录调查时间作了上述限制，证据调查程序中控辩双方证据调查的阶段性没有英美法那样严格。这一方面体现了日本法对于偏重口供的历史教训的反省，同时也反映了传统的“实体真实”观念对于日本现行证据调查程序的持续影响。我国刑事诉讼中至今仍然存在严重的“口供中心主义”倾向，又有追求“客观真实”的司法传统，日本法的上述限制值得我国借鉴。
2.对公诉犯罪事实的证据调查与对量刑情节的证据调查既不是截然分开的，也不是完全结合的，而是根据被告人是否认罪而决定分开还是结合：即，被告人认罪的案件，就采用结合的方式;被告人不认罪的案件，则采用分开的方式。无论如何，最后的判决只有一个，同时解决定罪和判刑问题。应当说，这种程序安排揉合了职权主义与当事人主义两种证据调查程序的优点，既考虑到了在被告人认罪的情况下诉讼效率的需要，又兼顾了被告人不认罪的情况下程序公正的要求，平衡了控辩双方的利益，充分体现了日本法的“精密性”特点。
(三)证据调查的范围以当事人请求调查为原则，以法院职权调查为例外，证据调查的方式实行“交叉询问”与职权询问相结合。
当事人主义刑事诉讼的重要特征在于程序上的“当事人推进主义”与实体上的“当事人处分主义”。日本法从职权主义转向当事人主义之后，并没有采用当事人处分主义，被告人在法庭上的有罪供述不得作为有罪判决的唯一根据(补强法则)[1]。但在程序推进方面，日本法广泛接受了“当事人推进主义”的规则和技术;与此同时，基于发现实体真实的需要，又保留了职权主义的一些因素，表现在证据调查的程序上除前文已经提到的以外，主要有以下两个方面：
1.证据调查的范围原则上通过当事人请求调查来确定，但法院有权主动调查证据。日本现行法虽然在诉讼构造方面由传统的职权主义转向了当事人主义，但并没有放弃对于“实体真实”的追求，相反，日本《刑事诉讼法》第1条关于该法的“目的”开宗明义地要求“在维护公共福利和保障个人基本人权的同时，明确案件的事实真相，正当而迅速地适用刑罚法令”。据此，不仅司法警察、检察官有积极收集证据查明案件事实的责任，法院在审判刑事案件过程中也有依照法定程序查明案件事实的责任。然而，由于在起诉方式上实行“起诉状一本主义”，不允许检察官在提起公诉时向法院移送证据，法院在开庭前无法看到证据，因而案件中究竟有哪些证据，控辩双方分别有哪些需要进入庭审调查程序的证据，原则上必须经过当事人请求才能确定。其中检察官因对指控的诉因事实负有证明责任，必须“首先请求调查对于审判案件有必要的一切证据”;被告人或者辩护人基于行使辩护权的需要，也可以请求调查证据{7}。当然，这并不意味着日本刑事诉讼中证据调查的范围完全由当事人协商决定，因为法院对于确定证据调查的范围有两项职权：一是对于当事人的证据调查请求的裁定权;二是法院认为有必要时，可以依职权调查证据{8}。关于前一项权力，日本《刑事诉讼法》第297条规定：“法院可以听取检察官和被告人或者辩护人的意见，决定调查证据的范围、顺序和方法。……法院认为适当时，可以随时听取检察官和被告人或者辩护人的意见，变更依据第1款规定所确定的调查证据的范围、顺序和方法。”法院在裁定是否批准当事人的证据调查请求时，必须考虑请求程序是否合法、请求调查的证据有无证据能力以及有无调查的必要等多种因素，除了对请求程序和证据能力问题有法律上的明文规定以外，法院在判断有无调查必要时有相当的裁量权。关于后一项权力，日本《刑事诉讼法》第303条规定：“在公审准备中所作的记载对证人或其他人的询问、勘验、扣押及搜查的结果的书面材料以及扣押的物品，法院在公审期日应当作为证据文书或者证物进行调查”;《刑事诉讼规则》第213条之二也规定：在更新公审程序的情况下，“对于记录被告人或被告人以外的人在更新前的公审期日所作供述的书面材料，或者记载法院在更新前的公审期日进行勘验的结果的书面材料，以及在更新以前的公审期日已经调查的书面材料或物品，应当依职权将其作为证据文书或者证物进行调查。但法院对于认为不能作为证据的书面材料或者物品，以及认为作为证据不适当且诉讼关系人对不予调查没有异议的书面材料或者物品，应当做出不予调查的裁定”。但是，除此之外，实务上不承认法院有职权调查证据的义务，只是在两种极其例外的情况下，法院有“敦促当事人举证的义务”：(1)法院查明有证据能够证明被告人有罪，而检察官由于一时疏忽或者因为对该证据的证明力判断失误而在举证时遗漏的，应当敦促检察官举证;(2)法院发现存在有利于被告人的证据，如果对此证据加以调查，可以增大无罪的可能性时，基于保障无罪的人不受刑事处罚的需要，应当敦促辩护人或被告人举证，必要时应当以职权调查该证据{9}。为了保证职权调查的公正性，法院在做出依职权调查证据的裁定时，应当听取检察官和被告人或者辩护人的意见{10}。
2.证据调查的方式实行当事人之间的“交叉询问”与法院的“职权询问”相结合。日本《刑事诉讼法》第304条规定：调查人证时，应当首先由审判长或陪席法官询问，再由检察官、被告人或者辩护人询问，但法院认为适当时，可以听取检察官和被告人或者辩护人的意见后变更这一询问顺序。这一规定表明，立法在证据调查的方式上并没有采用“交叉询问”，而是以“职权询问”为主，以请求人、相对人的询问为辅。为了减少实行“起诉状一本主义”之后法官首先询问证人可能遇到的困难，日本《刑事诉讼规则》第106条第1款规定：“请求询问证人的人，应当迅速提交记载询问事项或者证人应证明的事项的书面材料，以供法官在询问时参考”。但在实务上，多数案件中对人证的调查从新刑事诉讼法实施开始就采用了“交叉询问”的方式。1957年日本最高法院在修改《刑事诉讼规则》时，借鉴美国法例，对交叉询问的规则作了详细的规定，交叉询问遂成为调查证据的惯用方式{11}。但是，由于日本法院有依职权主动调查证据(包括询问证人)的权力，日本刑事庭审中的交叉询问与英美当事人主义的交叉询问相比有两个重要特点：(1)审判长在“交叉询问”的过程中可以“介入”。日本《刑事诉讼规则》第201条规定：“审判长认为必要时，可以随时中止诉讼关系人对证人、鉴定人、口译人或者笔译人的询问，亲自对该事项进行询问”，但不得因此而否定诉讼关系人依法询问证人等的权利。这种以“诉讼指挥”为由而直接干预当事人询问权利的做法，在典型的当事人主义诉讼中是极其罕见的。(2)“职权询问”可以穿插于交叉询问中。根据日本《刑事诉讼规则》第199条之二至第199条之七的规定，在应当事人请求而调查证据的情况下，完全采用“交叉询问”的方式，按照请求人主询问、相对人反询问、再主询问和再反询问的程序进行。但是，在法官依职权首先询问证人的情况下，根据该证人是当事人请求传唤的还是法院依职权传唤的不同，调查程序也有所不同：如果是应当事人请求而传唤的证人，在审判长或陪席法官先询问证人之后，按照请求人与相对人的顺序，准用交叉询问的规则进行询问;如果是法院依职权传唤的证人，在审判长或陪席法官先询问证人之后，当事人的询问按照“反询问”的规则进行。因此，从总体上说，日本刑事庭审中的证据调查采用的是交叉询问与职权询问相结合的方式，与英美法不完全相同。
二、意大利刑事庭审调查程序的特点
意大利在1989年实施的《刑事诉讼法》中也对传统的职权主义诉讼构造进行了当事人主义化的改革，具体在庭审程序方面，与证据调查有关的部分，在宣读起诉书之后，大体上按照以下步骤进行：(1)公诉人、民事当事人的辩护人、民事负责人的辩护人、对财产刑承担民事责任的人的辩护人和被告人的辩护人依次进行开头陈述，分别介绍各自准备在庭审过程中证明的事实，并列举请求调查的证据{12};(2)法官告知被告人自愿陈述权，被告人对被告案件陈述意见{13};(3)法官就控辩双方的证据调查请求以及有关证据可采性的争议做出裁定{14};(4)按照开头陈述的顺序依次调查各方当事人的证据，接受其他当事人的质证和法官的审查{15};(5)辩护人、公诉人和法官依次询问民事当事人、民事负责人、对财产刑承担民事责任的人和被告人{16};(6)对当事人请求的证据调查结束之后，如果确有必要，法官可以依职权调查证据，包括决定依法宣读有关书面证据、调取新的证据，或者决定进行鉴定等{17}。(7)当事人发表总结辩论意见{18}。从开头陈述的程序设置、证据原则上必须经过当事人请求才能进入庭审调查过程、控辩双方分阶段依次举证、对人证以交询问方式进行调查、证据调查过程中允许进行辩论等方面来看，意大利的证据调查程序已经基本上当事人主义化，证据调查的程序推进和具体实施，主要取决于当事人的积极作为，这与日本法的规定和实务做法相似，体现了正当程序的基本原则对于庭审方式改革的普适性。同时，坚持定罪程序与判刑程序合为一体，这也与日本法相同。但是，与日本法相比，意大利刑事庭审中的证据调查也有自己的特点，这主要表现在：
(一)告知沉默权与提出证据调查的请求的时机不同。日本法的规定是：在宣读起诉书之后，由审判长告知被告人沉默权和法院规则规定的旨在保护被告人权利的必要事项，并给予被告人及其辩护人对于被告案件进行陈述的机会;然后由控辩双方依次进行开头陈述;再由控辩双方提出调查证据的请求，经合议庭批准后实施调查。而意大利法的规定是：在宣读起诉书之后，即由检察官、民事诉讼原被告当事人的辩护人和被告人的辩护人进行开头陈述，同时请求调查证据;然后才告知被告人沉默权，由被告人进行自愿陈述;再由法官听取对方当事人的意见后对双方的证据调查请求做出决定。日本法关于告知被告人沉默权的规定实际上来自职权主义的传统，控方可以在听取了被告人的自愿陈述和辩护人的开头陈述从而明确了辩方对于指控事实的态度之后，才提出证据调查的请求，显然有利于控方根据辩方的立场决定适当的法庭举证策略。意大利法的规定把开头陈述与证据调查的请求合并为一个程序，被告人在决定是否当庭陈述之前，不仅通过起诉书知道了被指控的犯罪事实，而且通过检察官的开头陈述，进一步明确了控方的基本立场，因此可以理智地决定是否当庭做出自愿陈述，并对检察官的证据调查请求提出有针对性的意见。从便于法官主持庭审的角度来看，应当说，日本法规定的程序似乎更为合理。///
(二)民事诉讼的当事人参与证据调查程序，并且对被害人、被告人的询问设置单独的程序。受美国法的影响，日本法为了保证控辩双方的平等对抗，严格区分刑事诉讼与民事诉讼，不允许在刑事诉讼过程中提出民事诉讼。因此，有关的民事诉讼当事人如果不是证人，是无权参与刑事诉讼的。即使是刑事被害人，也只是控方的证人，并不享有独立当事人的地位。只是为了尊重被告人的诉讼主体地位，并防止偏重口供，在证据调查程序之后设置“质问被告人”的程序。意大利法坚持了传统的民事诉讼与刑事诉讼一并解决的做法，并赋予民事诉讼当事人与被告人几乎同等的权利，如开头陈述、传唤并询问人证、质疑其他当事人的证据等;同时，他们自己也可以充当证据方法，自愿接受其他当事人和法官的询问。但是，为了尊重刑、民事当事人的诉讼主体地位，防止一方当事人的当庭陈述对证据调查产生不良影响，意大利法规定“询问当事人”在所有其他证据调查结束之后单独进行{19}。与民事诉讼的当事人有如实作证的义务不同，被告人没有如实陈述的义务，即使作虚假陈述，也不承担伪证的责任{20}。
(三)对证人的调查，基本上采用了英国式的“交叉询问”方式，但对未成年证人的询问，原则上由审判长进行。意大利法规定，证据调查首先从控方的证据开始，然后依次调查其他当事人的证据{21};对于证人、鉴定人和技术顾问的询问，按照请求传唤的人“主询问”、其他当事人“反询问”和“再主询问”的方式进行，没有“再反询问”的程序{22}，因而与日本法及美国法规定的调查程序有所不同。不过，具体的询问规则与英美法及日本法并无实质性区别{23}。但是，为了保护未成年证人的身心健康，保证未成年人在一种平和的气氛中如实作证，法律规定对未成年证人的询问，原则上由审判长“根据当事人的问题和意见进行”，而不是由当事人直接询问。审判长在询问未成年证人的过程中，可以借助于未成年证人的家属或者少年心理学专家的帮助。只有在听取当事人的意见之后，审判长认为当事人直接询问不会造成未成年证人紧张的特殊情况下，才能由审判长裁定按照交叉询问的程序对未成年证人进行询问{24}。这一方面表明意大利法对于保护未成年证人合法权益的高度重视，另一方面也反映出意大利法对于审判长职权询问的充分信任。
(四)对审判长的职权调查权限制得不太严格。与日本法一样，意大利法也没有完全接受当事人主义的证据调查方式，表现在证据调查的范围不完全限于当事人的请求。意大利《刑事诉讼法典》第507条规定：在当事人请求调查的证据调查结束之后，“如果确有必要，法官可以主动地决定调取新的证据材料”。立法者在这一规定中对法官的职权调查施加了两项限制：一是职权调查只能在当事人的证据调查完毕之后;二是“确有必要”的情况下才能进行。然而在实际执行过程中，这一规定得到意大利最高法院和宪法法院的广泛解释。“确有必要”不仅仅是指法官需要澄清当事人举证过程中没有查明的事项的情形，而且包括当事人的举证不足以做出罪与非罪之判断的任何情形。这实际上意味着法院可以依职权调查当事人疏于请求调查的任何证据{25}。意大利《刑事诉讼法典》第224条明确赋予法院依职权裁定进行鉴定的权力。除此以外，意大利的法官在证据调查过程中还享有强大的诉讼指挥权，如根据《刑事诉讼法典》第195条第3款的规定，即使当事人同意使用传闻证据的，法官仍然有权要求当事人使用原始证据。另外，审判长不仅在当事人询问之后可以进行补充性的职权询问，而且“可以向当事人指出需要解决的新问题”{26}。实务上，交叉询问常常未能按照法定程序进行，因为审判法官或审判长对于检察官和辩护律师询问证人和举证时的表现不满意，不愿意把询问证人的控制权完全交给控辩双方，有时随意打断一方当事人的提问，甚至根本不允许对方当事人进行反询问{27}。这与日本司法实务上法官竭力克制职权调查和职权询问的做法形成鲜明的对比。
三、对日本和意大利刑事庭审调查程序的评论为什么日本、意大利法要在证据调查的范围上保留法院主动调查证据的权力，并在调查证据的方式上保留法官的职权询问权力?这当然可以从不同的角度给予多种解释，但从诉讼制度本身来看，关键在于法院坚持了“实体真实”的传统原则，必须查明事实后才能做出裁判，因而如果当事人请求调查的证据不足以使法官就待证事实形成合理的心证，或者当事人的相关询问不够清楚或对重要问题有所遗漏的，法官不得不以职权调查和职权询问为补充，于必要时就做出裁判所必须查明的事项亲自进行调查。从另一角度来看，这也反映了日本和意大利立法者和法官对于纯粹由当事人举证的证据调查不太放心。意大利学者指出：“意大利的法官对于达成准确而公正的结果感觉有个人责任，因此，他们希望有控制真实发现过程的权力”{28}。相比之下，英美法因坚持严格的“证明责任”原则，法院本身没有查明案件事实的义务，加之陪审团无需说明裁决理由，因而职权调查不仅不需要，如果有，反而可能影响程序的公正。职权询问虽然在法律上是允许的，但法官出于“形象公正”等方面的考虑，极少行使这项权力，因而成为个别情况下的一种特例。
日本、意大利法对于实体真实原则的坚持不仅体现在法院的职权调查权和职权询问权方面，而且也体现在书面证据的使用范围上。英美法当事人主义证据调查程序因为实行交叉询问的规则，并且重视当事人的反询问权，实行较为严格的传闻证据排除规则，因此原始证人原则上必须亲自到庭作证。而大陆法职权主义诉讼因强调法院依职权发现实体真实，对书面证据的证据能力限制不多，只是基于直接、言词原则的要求而对证人在审判前的证词加以限制。日本、意大利法在改革庭审方式过程中均在立法上对书面证据的使用进行了严格的限制，但是，在实际执行过程中，这些限制性规定都未能得到完全落实。如日本《刑事诉讼法》第321条至326条明确规定，除非控辩双方当事人一致同意，否则传闻证据原则上不得作为证据使用，以便于法院在充分保障被告人质证权的前提下准确地查明案件事实。然而实际上，传闻规则完全成了一条“例外”的规则，90%的公审案件中被告人基于种种原因不得不对控方使用传闻证据表示“同意”，另有10%的案件中因证人在法庭上的证词与侦查期间的证词相矛盾，经法官批准而将其在侦查官员面前的证词提交法庭调查，从而导致本应以言词辩论为核心的法庭审理变成了“书证审判”或“笔录审判”{29}。据日本学者统计，1994年和1996年，日本地方法院按照普通程序审理的案件中，出庭证人的人数还不及被告人的人数多，平均每个被告人只有0.9个证人出庭{30}。意大利法对书面证据的证据能力进行了比日本法更为严格的限制，证人在司法警察或检察官面前所作的证词，除了属于检察官或司法警察在搜查期间获取的或者是在犯罪现场当场获取的陈述以外，只能在证人出庭作证的情况下，为了争辩其当庭陈述的真实性而用作弹劾证据{31};犯罪嫌疑人在司法警察面前所作的陈述笔录在任何情况下都不能宣读{32};其他当事人的庭前陈述原则上也不能用作认定案件事实的实质证据{33}。
然而，1992年，意大利宪法法院判决《刑事诉讼法典》第500条“部分违宪”，认为为了查明案件事实，法院必须能够知道和考虑尽可能多的证据。据此，意大利立法机关对第500条的规定作了修改，新规定的基本精神是：检察官卷宗中证人的任何庭前证词，只要与证人在法庭上的证词不一致的，每一方当事人都可以请求加以宣读，在有其他证据能够印证的情况下，可以用作定案的实质证据;如果证人因为受到暴力侵犯或威胁或者其他不当影响，以致于不愿意在庭审时到庭作证的，其庭前的证词可以直接用作实质证据{34}。同年，意大利宪法法院还判决《刑事诉讼法典》第513条关于禁止宣读分开审理的共犯的庭外供词的规定违反宪法，认为在审理共同犯罪的甲被告人时，分开审理的乙被告人如果援引“不被强迫自证其罪的特权”拒绝作证，可以宣读其在庭审前的证词，作为认定甲被告人有罪的证据{35}。为了保障共同犯罪案件中被告人的质证权，意大利立法机关于1997年8月7日通过法律修改了第513条，新规定要求出于证明被告人的罪行而宣读其共犯的庭外供述必须以各方当事人一致同意为条件。即使是这么一个并不完全符合正当程序精神的规定，仍然被意大利宪法法院于1998年10月26日宣布违反宪法，因为它包含有排除有证明力的证据的内容。最后意大利立法机关不得不在宪法第111条之后增加一条“正当程序”条款，其中规定“不得根据任何故意逃避被告人及其辩护人询问的人的声明而证明被告人有罪”{36}。
日本、意大利法的改革有三点经验值得借鉴：
第一，职权主义诉讼构造转向当事人主义诉讼构造主要是解决程序不公的问题，因此，必须对被告人的举证、质证和强制证人到庭的权利给予尽可能的保障，对书面材料的证据资料应当给予必要的限制，以贯彻控辩平等原则。
第二，法院的角色尽管在庭审方式改革的过程中有重大调整，但实体真实的传统原则不宜放弃，因此，法院必须保留依职权调查证据的权力，以便查明事实真相之后做出合乎理性并附具理由的裁判。只是法院对于实体真实的追求必须通过正当程序进行，不得损害被告人接受公正审判的基本权利。
第三，法院的职权调查只能在当事人的证据调查结束之后进行，但对职权调查和职权询问的限制需要法院彻底转变纠问制的传统诉讼观念、树立公正审判的新观念，并辅之律师对于刑事诉讼的全面参与、不断提高庭审中举证和质证的质量，才能得以落实。总的来说，由职权主义转向当事人主义的证据调查程序必须一如继往地有利于查明公诉犯罪事实;同时，法院对于事实的发现必须受到法定程序的严格约束，法院在证据调查过程中的自由裁量权必须通过加强当事人的参与权和制定适当的程序规则加以必要的限制。
【注释】
[1]《日本国宪法》第38条第3款规定：“任何人在对自己不利的唯一证据是本人的自白时，不得被定罪判刑”。日本《刑事诉讼法》第319条第2款规定：“被告人在其自白是对自己不利的唯一证据时，不论该自白是否在公审庭上的自白，不得被认定为有罪。”
【参考文献】
{1}日本.刑事诉讼规则(S).第197条.
{2}(日)石井一正.刑事实务证据法(N).判例时报社，1996.327.
{3}日本.刑事诉讼规则(S).第197条第1项，刑事诉讼法(S).第322条第2款.
{4}日本.刑事诉讼规则(S).第188条、194条之三第4项.
{5}同注{2}，47—48.
{6}参见日本最高法院
{7}日本《刑事诉讼规则》.第193条(S).
{8}日本《刑事诉讼法》.第298条第2款(S).
{9}同注{2}，第236—237页.
{10}日本《刑事诉讼法》.第299条(S).
{11}孙长永.日本刑事诉讼法导论(M).重庆：重庆大学出版社，1993.241—242.
{12}意大利.刑事诉讼法典(S).第493条。
{13}同上，第494条(S).
{14}同上，第495条(S).
{15}同上，第496—502条(S).
{16}同上，第503条(S).
{17}同上，第507条、508条、511—514条(S).
{18}同上，523条(S).
{19}同上，第493条、496条和503条(S).
{20}同上，第209条和198条(S).
{21}同上，第496条(S).
{22}同上，第498条第1至3款(S).
{23}如禁止主询问时进行诱导发问、所提问题必须与待证事实具有关联性、法官有责任保证询问的公平性和反驳的正当性，等等。同上，第499条。
{24}同上，第498条第4款(S).
{25}参见Elisabetta Grande，Italian Criminal Justice：Borrowing and Resistance，48 American Journal of Comparative Law 227 (2000)，at246fn.45 and accompanying text.
{26}同上，第245页;意大利《刑事诉讼法典》第506条(S).
{27}参见Stephen P.Freccero，An Introduction to the New Italian Criminal Procedure，21 Am.J.Crim.L.435(1994)，at fn.182 and accompanying text.
{28}同注{25}，第250页(S).
{29}同注{11}，12.(日)山田道郎.为了公审程序的活性化(J).东京：实用法律杂志，1999，(1148)：108.
{30}(日)田中开.关于刑事程序的历年统计资料(J).东京：实用法律杂志，1999，(1148)：72.
{31}意大利.刑事诉讼法典，第500条(S).
{32}同上，第513条第1款(S).
{33}同上，第503条第3至6款(S).
{34}同注{25}，第238—239页(S).
{35}同上，第238页脚注
{29}(S).
{36}同上，第250页、257页(S).
作者简介：孙长永，男，安徽寿县人，西南政法大学教授、博士生导师，主要从事刑事诉讼法学研究。
文章来源：《现代法学》2002年第6期。