来源：金牙大状律师网 日期 : 2013-05-30
孙长永
【学科分类】刑事诉讼法
【出处】《现代法学》1998年第6期
【写作年份】1998年
【正文】
学说的产生和发展
追诉裁量权包括不起诉裁量权和起诉裁量权两方面。从保障人权的目的出发，近现代国家特别注重对政府的起诉裁量权实行强制性的外部审查，以防止公民被政府无根据地或非法地提起刑事诉讼，其中有大陆国家的调查法官预审制度(法国对于重罪的起诉还另设有起诉庭审查制度)、英美的治安法官预审制度等司法控制措施，也有英美大陪审团审查起诉制度等公众监督手段。日本现行刑事诉讼法基于战前的实务经验，废除了以秘密纠问、书面审查为特征的预审制度，对于追诉裁量权的法定抑制手段仅仅适用于不起诉裁量权，而对于起诉裁量权却没有规定任何外部监督机制。因而，如果检察官对于不应起诉的案件不适当地提起公诉，对于被告人如何从程序上给予适当救济，便成了日本刑事诉讼理论和实务上的现实问题。“滥用”公诉权一般是指以下三种情形：(1)缺乏犯罪嫌疑或嫌疑不足;(2)本应决定起诉犹豫而提起公诉的：(3)基于违法侦查而提起公诉的。“公诉权滥用论”的基本主张是：对于不当起诉，受诉法院应当不待实体审理，而以滥用公诉权为由，直接宣告驳回公诉。这一主张最初于40年末50年代初来自辩护实务第一线的少数律师，至60年代，由于检察官对于劳资双方之间发生的伤害案件、违反选举法案件、轻微犯罪案件等行使起诉裁量权的明显失当，经律师界法庭内外的强烈呼吁，引起学术界的深切关注而开展了系统的研究，并对审判实务产生了一定的影响。
“公诉权滥用论”在理论上导源于高田卓尔和井户田侃两位教授对传统的公诉权理论和诉讼条件论的反思。1958年，
教授在学术界提出不当公诉的抑制问题之后，教授从诉讼条件论的角度进一步对此展开了论述。教授在1965年发表于《立命馆法学》62号的《公诉条件的机能和内容》一文中提出，起诉或不起诉的决定是以侦查阶段收集的材料为基础而对有无犯罪嫌疑所作的第一次筛选，诉讼条件是作出筛选决定的原则或依据。以此为前提，他主张把“在提起公诉时存在足够的可以起诉的客观犯罪缣疑“和”不存在应当起诉犹豫的情节“作为诉讼条件。欠缺前者的，属于诉讼关系尚未有效形成，应当驳回公诉：欠缺后者的，诉讼关系虽已有效形成，但缺乏续存的条件，应当判决免诉。在这里，教授把“是否存在应当起诉犹豫的情节”纳入了公诉权滥用论的范围，使起诉便宜主义的运用不论在起诉时还是在起诉后都成为司法控制的对象，其现实针对性更加明显。
与高田、井户教授分别从公诉权理论和诉讼条件论寻找抑制不当公诉的理论根据不同，教授对通过司法手段抑制不当公诉的实质性问题进行了正面论述。他在《追诉裁量权的控制》(载《立教法学》11号，1969年)中明确提出，起诉裁量必须有一定的界限，由法院对当事人一方检察官的起诉活动进行司法审查不仅是可能的，也是必要的。他把对公诉权的“滥用”限定为缺乏犯罪嫌疑的起诉和应当起诉犹豫时的起诉两种类型，认为基于违法侦查的公诉虽然从广义上说可以归入公诉权滥用论的范畴，但本质上是以公诉无效来阻止违法侦查，以保证侦查的正确进行，因而不属于本来意义上的起诉裁量权的滥用，主张在轻微犯罪的起诉、违反平等原则的差别追诉以及检察官基于恶意而提起公诉的情况下，超出起诉裁量权的界限时，法院对于公诉应当根据日本刑事诉讼法第3386条第4项规定(“由于提起公诉的程序违反规定而无效的”)裁定驳回。他还就审查是否属于滥用公诉权的标准和程序进行了探讨，认为对起诉裁量权的审查毕竟只是保证其正确行使而采取的控制措施，而不是由法院代行起诉权，因而审查的范围只能限于重大而且明显地滥用裁量权的情形;审查的程度须停留于应否起诉的限度内，不得涉及本案实体审理;审查的时间应当是开庭之后、证据调查之前。但是，这种审查并非每案必经的“常规程序”，而应依被告人的要求进行，被告人对此负主张责任，并须就此提出合理的证据。就滥用公诉权的审查标准和程序而言，教授有限度地接受了平野、教授的批评意见，力图避免因审查公诉是否有效而产生不必要的负面作用。三教授也是公诉权滥用论的支持者之一，他主要就滥用公诉权司法审查范围进行了研究，认为对滥用公诉权的审查应当限于“基于不法意图而对明显轻微犯罪的追诉”，以期防止审查程序的复杂化和审判程序的双重化，避免法官产生预断。这一范围较教授的主张更为狭窄，反映了日本学术界对于公诉权滥用论的限制倾向。松尾浩也教授也认为，脱离起诉便宜主义的标准而起诉的案件，应当驳回公诉的只限于其中特别轻微的案件，即从法的解释论角度考虑，一般情况下无论如何也不会起诉的案件(松尾浩也《刑事诉讼原理》，东京大学出版会1974年版第300页)。关于基于违法侦查而提起的公诉的效力问题，日本学术界普遍认为应当以无效论处，尽管在具体理由方面有所不同。
然而，对于公诉权滥用论的主张，不仅在法学界内部受到平野龙一等权威学者的严厉批评，而且受到检察官在诉讼内外的普遍抵制。曾任法务大臣官房审议官的龟山继夫认为，日本现行刑事诉讼法不仅完全否定了对起诉裁量权从外部进行一般审查的必要性，而且连例外的审查措施都没有规定，在这种情况下，公诉权滥用论作为现行法的一种解释论，在适用时只能作为极其例外的非常救济手段，不得因此而影响本案的法定程序。虽然从理论上说，检察官作为公益代表人在行使公诉权时仍有不当或违法的可能，但并不需要像公诉权滥用论主张的那样，在通常程序之外加设审查程序。对于缺乏犯罪嫌疑的公诉，从被告人的救济方面来看，与其重复审查，不如通过终局的无罪判决以及本案外的国家赔偿等手段更为有效和迅速;对于应当决定起诉犹豫而起诉的，法院离开具体案件的实体审理是不可能对此作出正确判断的，即便进行审查，其范围也只能限于明显是检察官基于恶意而进行差别追诉这种极端例外的情形，一般当不当的问题，应当通过刑法上的违法性理论或缓刑规定予以解决，必要时可以考虑在立法上规定酌定免除处罚或缓期宣判等制度;如果一定要从程序上寻求对策，可以通过灵活地运用撤回公诉等方法处理。至于侦查程序违法是否直接导致起诉程序违法或无效的问题，应当首先委诸检察官判断，以程序违法为由宣告公诉无效而结束诉讼程序的，只能是极个别的情形。如果要从立法上考虑起诉裁量权的一般审查问题，根据日本国情，改革现有的检察审查会制度并充分加以灵活运用，乃是现实之举(参见龟山继夫《检察的机能》，载《现代刑罚法大系》第5卷，日本评论社1983年版第48— 51页)。
判例的变迁
由于检察官的竭力反对以及学者之间的意见分岐，日本各级法院对于公诉权滥用论曾长期持否定态度。最高法院在1949年12月10日对樱山煤矿案件的上告审判决中认为，即使提起公诉具有侵害劳工争议权的意图，只要提起公诉的程序合法，作为法院就不能以公诉不合法为由而予以排斥(参见日本《最高法院刑事判例集》第3卷12号1933页)。但是，进入60年代以后，下级法院陆续出现了从理论上肯定公诉权滥用论的判例，其中为首者当推东京地方法院于1962年1月22日对于“第二次国会乱斗案件”所作的一审判决。该判决认为，“既然提起公诉本来应受起诉便宜主义这一原则的支配，如果公诉对该原则运用不当，或者检察官滥用公诉权，这种公诉必须被宣告为不合法”。此后，大阪地方法院(1965年9月8日)、福岗高等法院(1968年2月21日)、东京高等法院(1968年12月3日)、仙台高等法院(1968年12月24日)等相继作了类似的判决或裁定。与此同时，地方法院仍然存在大量的否定公诉权滥用论的判例，特别是最高法院顽固地坚持：“即使侦查程序违法，也未必能够使提起的公诉失去效力”;就是肯定公诉权滥用论的判例中，除大森简易法院1965年4月5日以逮捕程序违法为由确认公诉无效而判决驳回公诉(后被最高法院撤销)以外，直到1977年川本案件二审判决之前，下级法院也还没有出现以滥用公诉权致使公诉无效为由而对本案驳回公诉的判例。
川本案件发生于1972年，当年7月和10月公害受害人——水俣病患者川本与其他患者及支援者一起，自行到加害单位——氮气有限公司要求就被害赔偿问题进行面谈，结果同前来阻止的该公司职员发生暴力冲突，双方互有轻伤。东京地方检察院对川本提起了公诉，第一审辩护人提出了公诉无效的主张，其理由是：(1)本案的公诉是对自行解决公害案件活动的强行介入，而且是偏袒加害企业而对被害人的迫害。因为检察官并未对真正应受追诉的氮气公司及其对患者和声援者实施伤害的公司职员提起公诉，却专门对公害受害者一方的轻微的、不具有可罚程度的违法性和追诉必要的行为进行追诉，这是“明显袒护加害企业一方的差别追诉”，违反了日本宪法第14条(法律面前人人平等原则)、检察厅法第4条(公益代表人的性质)和刑事诉讼法第1条及刑事诉讼规则第1条第2项关于刑事诉讼目的的规定。(2)本案的公诉违反了国家关于防止公害和救助被害人的基本方针。(3)本案的起因在于国家当时没有救济公害被害人的明确政策，因此检察官要求追诉并处罚本案被告人缺乏合理的根据和正当性。(4)起诉后的情况发生了变化，如氮气公司的负责人已书面要求法院对被告人宽大处理等，因而继续维持公诉已经不合法。然而，东京地方法院1975年11月13日第一审判决驳回了辩护人的主张，判处被告人川本氏5万日元罚金，但这一判决被负责第二审的东京高等法院以滥用公诉权因而公诉无效为由而撤销。二审判决指出，检察官根据日本刑事诉讼法第248条关于起诉便宜主义的规定享有起诉裁量权，但起诉裁量权有一定的界限，如果滥用起诉裁量权系基于检察官的故意或重大过失，损害了以平等权为核心的基本人权，而且法院容忍公诉明显违反正义时，应当以违反刑事诉讼法第248条为由驳回公诉。该判决在严厉批评了国家和检察当局处理水俣病纠纷的措施之后结合本案分析道，对川本氏的起诉导致了偏袒公害纠纷当事人一方的结果，这是有欠妥当的、不公平的，如果肯定这一公诉，就明显违反了法的正义精神;而且从政府疏于和迟延追究氮气公司的公害责任、对加害人(即氮气公司的职员)的伤害行为不予追诉等多方面事实看，不能不推认检察官对于公诉存在故意或重大过失，因此对川本氏的公诉，违反了刑事诉讼法第248条的规定，系对起诉裁量权的滥用。以此为据，二审判决撤销了一审判决，驳回了公诉。该二审判决是适用公诉权滥用论而作出的第一个判决，因而对于抑制不当公诉具有重要意义。它有两个特点：其一，它把对川本氏的起诉放在水俣病纠纷的全过程加以考虑，从对公害加害方和被害方的差别处遇这一角度来把握不平等起诉的问题。在此之前，不平等起诉的问题一般是指同一类案件或同一个案件的各个犯罪嫌疑人之间在起诉与不起诉方面的差别对待。就这一点而言，川本案件的二审判决扩大了平等原则的适用范围。其二，它实质上是以违反平等原则作为认定公诉无效的直接依据，却以滥用公诉权的形式按违反日本刑事诉讼法第248条的起诉便宜主义论处。
对于东京高等法院的二审判决，检察方面以其对日本宪法第14条的解释有错误和违反判例为由提出了上告。对此，日本最高法院认为，二审判决不属于对宪法第14条的解释适用，也不存在违反判例的问题，因此上告理由不合法，裁定予以驳回。关于二审判决肯定的“公诉权滥用论”，上告审裁定判示：“在现行法制下，检察官对于提起公诉被赋予广泛的裁量权，因而显然不能因为公诉的提起系由于检察官脱离裁量权所致便直接认定其无效。的确，关于裁量权的行使，刑事诉讼法列举了种种应予考虑的事项，检察官应当以公益代表人的身份行使公诉权，而且法律规定应当于‘兼顾维护公共福利和保障个人基本人权的同时’诚实地行使刑事诉讼法上的权限，不得滥用等。综合上述规定加以考虑，不能否认，检察官脱离起诉裁量权是可能导致公诉的提起无效的，但这种情况应限定为极端的场合，比如公诉的提起本身构成了职务犯罪之类”。上告审裁定进而认为，本案不属于“极端的场合”，因此二审判决失当，但鉴于不撤销二审判决也不明显违反正义，遂裁定驳回上告，维持原判。
日本最高法院这一判例的积极意义在于肯定了现行法下通过司法手段抑制不当公诉的必要性，从而否定了检察当局拒绝接受司法审查的主张，这可以说是“公诉权滥用论”对于审判实务的影响方面的最重要成果。但是，最高法院同时又将脱离起诉裁量权导致公诉无效的范围限定在“极端的场合”，甚至要求公诉的提起行为本身构成职务犯罪作为公诉无效的条件，而且既没有说明这样限制的理由，也没有具体阐述所谓“极端”的标准，因而使得法学理论界和辩护律师很难对不平等追诉提出应以无效论处的主张，事实上几乎等于完全否定了因滥用公诉权而导致公诉无效的可能性。
简评
日本法学界和律师界提倡“公诉权滥用论”，是以当事人主义的诉讼构造和正当程序原则为基础的。“公诉权滥用论”并没有否定检察官的起诉裁量权，而是在肯定起诉裁量权的前提下，主张对明显不当的起诉赋予被告人声明不服的权利，通过公平的法院以司法抑制手段维护正当程序的精神给予被告人以适当的救济。仅就这一点而言，日本诉讼理论深刻地把握了英美当事人主义诉讼中预审制度的基本精神，并试图将它运用于日本司法实践。然而，由于日本立法上缺乏抑制不当公诉的必要措施，为弥补立法上的缺陷而提出的“公诉权滥用论”，不能不带有以学理解释代行立法解释的特点，因而其对于司法实务的影响只能借助于法官以正当程序维护者的身份出发而作出的努力。又因日本法院不具有普通法系国家法院传统上因袭下来的固有职权，在缺乏成文法明确授权的情况下，法官很难以判例的形式对立法缺陷加以修补，这些恐怕是导致“公诉权滥用论”未能发挥学者们预定效果的主要原因。考虑到这些因素，可以认为，较之其他西方国家预置有人权保障机制的公诉制度，日本战后推行的检察制度民主化还远未实现。
【作者简介】
孙长永，西南政法大学教授、博士生导师。