来源：金牙大状律师网 日期 : 2013-05-30
【分类】刑事诉讼法【关键词】沉默权，争论，正当根据，诉讼价值，相对性
【文章编码】1001—2397(2001)04—0055—09
【文献标识码】A【总期号】116
【期刊年份】2001年【期号】4
【页码】55
【摘要】
英美国家关于沉默权的争论并没有完全否定沉默权的意思，而只是对沉默权的具体规则有不同意见。沉默权是一项有充分道德基础的个人权利，它既有重要的诉讼价值，又可能需要付出一定的代价，但一些国家出于保护公共利益的需要对它进行的限制均附带有严格的条件，沉默权的基本精神并没有受到损害。坚持和发展沉默权制度，仍然是当今世界刑事司法领域的一种基本趋势。
【英文摘要】
WhiletherighttosilencehaslongbeenasubjectofheateddebateinbothUKandtheUSA，nobodyhasadvancedanarbitraryargumentastoabolishitcompletely.Itsmoralbasis，justificationsandproceduralvalueshavebeenwidelyrecognized.Strictprovisosareattachedtolimitationsoftherightoutofconcernforpublicinterests.Thebasicinternationaltrendliesinnotlimitingbutfirmlyguaranteeingthefundamentalright.
【内容】
三、沉默权的正当根据
从上述关于沉默权的争论中可以看出，争论各方都没有要完全否定沉默权的意思，而主要是对沉默权的具体规则有不同意见。那么，沉默权究竟有没有正当根据?如果有，其正当根据又是什么?这是在确立沉默权之前必须解决的两个重大理论问题。前一个问题中所要探讨的是：面对来自官方的询问或讯问，嫌疑人、被告人在道德上是有回答的义务还是有保持沉默的权利?后一个问题所涉及的内容是：哪些根据才是沉默权的真正基础?这又牵涉英美判例与理论中经常讨论的以下一些问题：沉默权与言论自由权、个人自治和隐私权是什么关系?沉默权与无罪推定原则有无必然联系?与这些问题有关的是沉默权的诉讼价值问题：沉默权能够促进诉讼的公正进行吗?它有助于准确地区别罪与非罪，特别是保护无罪的人吗?对它的确认是否需要付出沉重的代价?对于这些问题，西方学者均已有过认真的讨论，但意见不完全统一，在某些方面甚至存在严重分歧。下面结合这些不同意见，对上述问题依次加以探讨。
(一)沉默的道德权利与回答的道德义务之辨
对于官方的询问或讯问，嫌疑人、被告人有无回答的道德义务?对此，有“肯定说”与“否定说”两种截然不同的答案。
“肯定说”认为嫌疑人、被告人有回答的道德义务，沉默权与普通的道德标准相抵触。边沁对于沉默权的批判、刑事法修改委员会第11次报告中主张的“常识论”以及美国弗兰德利法官的意见，都是这种观点的代表。这种观点当然并不是主张官方可以毫无根据地怀疑一个自由民，而任意要求某个人对自己的行为作出解释，而是认为，当官方有一定的合理根据怀疑某个特定的人有罪时，应当期待被询问人作出回答。也就是说，嫌疑人有回应官方提问的道德义务。当案件进入审判程序以后，如果控方已经证明案件“表面上成立”，被告人如果认为自己无罪，就更有道德义务就控方的指控或证据作出必要的解释，以排除对自己的怀疑。
如果一个人在道德上或法律上对自己的行为是负责任的，当主管机关有足够的根据对其行为进行调查时，他就有道德义务回答有关其被调查行为的提问。对于那些拒绝履行这一义务的人，固然不得进行拷问、监禁或者以伤害其本人或亲属相威胁，也不能在法律上视为供认有罪，但如果允许毫无代价地作出这种拒绝，也是不合理的。妥善的办法是应当允许从沉默中作出适当的推论，“这不是出于功利主义的原因，而是为了强化所有的人对自己行为负责的道德责任”{3}。
“否定说”则主张沉默的道德权利，而坚决否定回答的义务。它指责“肯定说”的“常识论”主张个人在面临指控时通常都会努力作出解释的观点是不能成立的，因为它同许多常识一样，是推测性的、富有争议的，常常是不可靠的;特别是这种观点通常是将沉默视为承认自己的罪错，而事实上没有作出解释或拒绝解释可能存在种种不是出于掩盖罪错的原由，如害怕、焦虑、迷茫、保护别人、愤怒等等都可能导致沉默。如果允许从沉默中作出不利推论，陪审团很难区分究竟哪些沉默具有证据价值，而哪些沉默完全是“无辜”的{4}。再说，普通民众的道德标准是很难用同一个标准来测量的，而且经常处于变化之中，受到一时一事的外部条件和环境的强烈影响，不足以用来作为支撑需要长期稳定的法律原则{5}。
以上两种观点有一个共同之处，即对于无端指责，受到指责的一方完全有权不予理会;二者的主要区别在于官方有相当根据怀疑某人犯罪或者根据一定的证据指控某人犯罪时，嫌疑人或被告人有无回答的义务或沉默的权利。这种区别对于理解沉默权的正当根据是非常重要的。沉默权的产生过程表明，它首先被人们主张的是“不自我控告”的权利，官方在没有经过正当指控程序(即以一定程序确定存在一定的根据)时，任何受到询问或讯问的人有拒绝回答的权利，而且不因此而承受不利推论。两大法系沉默权制度在这一点上没有什么区别。就这一点而言，沉默权与普通的道德标准是完全一致的，即使在日常生活中，人们也没有义务回答一个陌生者的毫无根据的怀疑。但在有一定的证据怀疑某一特定的个人犯了罪或已经合法起诉的，嫌疑人或被告人是否有义务回答指控?在这一点上，普通道德标准与法律原则不完全相符，道德标准往往要求回答，而且期待回答的程度与怀疑的程度成正比，而法律原则一律禁止强迫回答。英国《1984年警察与刑事证据法》的《实施细则之三》在其官方的“指导性注释”中指出：“本细则不影响这样一个原则：所有的公民都有义务帮助警察预防犯罪和发现犯罪人。这是一种市民义务而非法律义务;但当警察试图发现是否发生了犯罪或者谁实施了犯罪时，在遵守本细则的限制的前提下，他有权询问任何他认为可以获得有用信息的人。一个人宣称他不愿意回答，不影响他的这一权利(entitlement)”[1]。这里所谓“市民义务”非常类似于道德义务，是一种不能强制的义务，从社会的角度说，可以认为公民有这样的义务;但从公民的角度说，公民可以拒绝履行这样的义务，这种拒绝在道德上也可以理解为一种“权利”。在这个意义上，可以说沉默权与普通道德标准又是一致的。
不仅如此，普通道德标准还影响到沉默权的具体规则，因为虽然法律原则不允许强迫回答，但这不等于说不能期待对方回答，对于回答的期待不同，适用法律原则的具体规则也不相同：如果侧重于强调回答的“道德义务”，拒绝回答往往导致一定的不利后果，如大陆法虽然禁止强迫回答，但出于发现实体真实的需要，官方在整个刑事诉讼过程中期待嫌疑人、被告人作出必要的回答或解释，因此允许就具体问题的拒绝回答进行评论和推论;与此相反，如果强调拒绝回答的“道德权利”，则要求不要对回答抱有太高的期待，对方不因为没有回答而承受不利后果，如1994年以前的英国法，特别是美国法，不仅禁止强迫回答，而且要求官方不要期待嫌疑人、被告人作出解释，嫌疑人、被告人在整个刑事诉讼过程中有权完全不与官方合作，不得因为他行使沉默权而让他承受不利后果。可见，两大法系的沉默权制度实际上都是有道德基础的，只不过对于普通道德标准的具体内容有不同的侧重而已，片面强调“道德权利”而完全否定一定条件下对于回答的期待或者片面强调“道德义务”而否定公民在道德意义上拒绝回答的权利，都是不适当的。
(二)沉默权的主要根据
即使普通道德标准完全支持一种沉默的权利，这种权利要得到法律的确认还得有一定的正当根据，因为并不是任何一种道德权利都可以上升为法律权利。从沉默权的产生和发展过程以及当前的实际运行来看，其主要根据有三条：一是出于保护言论自由和信仰自由;二是维护人的尊严;三是贯彻无罪推定原则。
1.沉默权与言论、信仰自
沉默权虽然是一种程序性权利，但最初是出于保护言论自由和信仰自由等实体权利的目的而产生的。当一个社会的言论自由和信仰自由尚未得到法律和现实的充分保障时，政府很可能会对它认为有罪的言论或信仰进行“捕鱼式的调查”，以达到迫害政治异己力量的目的，受到迫害的人在这种社会条件下面对官方的追究时，除了保持沉默以外，没有其他更好的方法能够保护自己。正如哲学家唐纳根所指出的：“多数政治社会中存在对于宣传不受欢迎的思想的行为施加处罚的运动，……当这些运动成功的时候，为了避免招致公愤和其他非法律制裁，某些人会隐瞒自己持有被禁止宣传的思想。……当被告人足够小心时，能够证明他起码是同情有问题的思想的唯一方法就是从他自己嘴里说出来。沉默权不仅会成为抵制滥用禁止宣传不同思想的法律的防护手段，甚至还可以减弱为这些法律辩护的人的热情，——这些人的目的经常是骚扰哪怕只是同情他们所憎恶的思想的任何人。简而言之，常常只能通过强迫自证其罪的方法证明的很多法定的犯罪，从道德上说，根本就不应当是犯罪;而且多数应当由法律制裁的犯罪如果本身是能够得到证明的话，并不需要借助于自我归罪性证据。在一定程度上，这看来是强迫自证其罪之所以应当非法化的道德根据”{6}。十七世纪的清教徒卡特来特写道：“一个人自己的私人过错在官方发现之前只应当由他本人与上帝共知”，强迫他宣誓供认，就是对自己良心的侵犯{7}。在现代社会，由于言论自由和信仰自由已经得到各国法律的普遍确认，而且未经合法指控就逮捕、判刑的做法受到国内法和国际人权法的一致反对，理论上已经很少有人从言论自由和信仰自由的角度来论证沉默权的根据了，而转向“个性自治”或“人的尊严”等现代法律观念。但是，应当说，由于各国的发展进程不完全同步，法治条件有较大差异，即使是在现代社会，强调言论自由和信仰自由作为沉默权的法理根据，仍然有一定的现实意义，特别是对于尚未完全确立法治原则或者整个社会带有浓厚政治色彩的国家。
2.沉默权与个人的尊严
在现代国家，普遍从维护个人尊严的角度谈论沉默权的正当根据。这在英美法理论中经常是从两个方面来论证的：一是保障个性自治;二是保护隐私权。
法治社会的基本特征之一是个性自治，即个人有权独立自主地决定自己的道德发展，在法律规定的限度内，做什么或不做什么完全属于个人自由意志的控制范围，政府无权予以干涉。由于刑事诉讼内含着政府与个人之间的尖锐冲突，为了维护个人的个性自治，刑事法的核心作用必须是限制在这一冲突中可以以官方名义行使的权力，整个刑事程序必须以如何控制官方权力为中心进行设计，法律不仅要保护个人免受官方的侵犯，而且必须把自我保护的手段最终交与个人手中{8}。这种个人自治的信念根植于自我保护的自然本能，出于这种本能，个人应当有权抵制来自官方的任何不适当压制。政府虽然有权发现和处罚违反法律的人，但违法者本人决不能被强迫对此加以协助。英国上议院在一份判决中要求，执行逮捕的官员必须告知被捕人逮捕的法律根据，不论警察执行逮捕是多么正当，他不能对嫌疑人关于逮捕理由的询问仅仅回答说：“这不关你的事，跟我走!”，嫌疑人有权要求说明逮捕的理由，如果警察没有告诉他逮捕的正当理由，“就不应当期待他服从或者责备他的抵抗”{9}。判决要旨清楚地表明：受到政府怀疑的个人必须保留决定是否与官方合作的充分自由。
如果警察知道依法能够强制嫌疑人招供或者把嫌疑人的沉默当作不利于嫌疑人的证据，他们就会仅仅凭一时的感觉决定逮捕，因为他们知道：嫌疑人将开口提供逮捕的一切根据。为了避免出现这样的危险，保障个性自治，必须确认任何人在面对官方询问或讯问时的沉默权。
与个人自治有密切联系的隐私权也是沉默权的重要根据之一。在英美法中，“隐私权”被解释为“有秩序的自由”这一观念中内在的多项权利的集合体，它可以指“独处的权利”，可以指“未经本人许可不得公开的个人权利”，还可以指不受无理的公共干预而生活的权利。但其中心意旨在于：政府不得干预私人性质的人际关系或活动，不得妨碍个人在有关本人、其家庭或与别人之间的关系方面作出重大决定的自由{10}。与沉默权直接有关的，是其中与身体或财物相对应的“心理隐私权”(mentalprivacy，即不受外力入侵的心灵上的自由)。“因为隐私权保护个人的身份和自治。如果没有一片隐私的空间，身份、自治、个性都无法存在。这一点很容易证明：设想你的每个举动都可能受到监视，每一想法、内在冲动和欲望都可能被别人知道和记录下来，并且将被一个陌生人用于任何目的。身份和自治，乃至泛称的个性，在这些条件下即使不被完全毁灭，也会受到严重扭曲。因此，一片隐私的空间对于个性而言是必不可少的。沉默权正是为隐私权服务的，而隐私权又反过来服务于基本层次上的个性”{11}。隐私权既然是个性所内在的组成部分，就要求相对人给予尊重，尤其是掌握有重要强制权力的政府官员和国家机关的尊重。警察与嫌疑人之间并不存在特别的私人关系，除为了控制犯罪这样一种公共利益之外，无权了解嫌疑人的思想和动机。而这种公共利益并不足以构成警察严重干预个人隐私的正当根据，尤其是这种干预采取的是通过长时间的和东拉西扯的讯问来入侵私人良心的形式时。如果强制性地要求嫌疑人必须以言词方式透露不利的信息，那就好象在嫌疑人身上插上一架无痛“心理阅读机”一样{12}，将个人的一举一动完全暴露在政府的监视之下，这就“降低了个人在社会中的人格”{13}。在尊重个人选择或个人决定的近现代社会，这是绝对不能允许的。
大陆法理论如何看待沉默权的存在根据?众所周知，大陆法职权主义刑事诉讼的核心理念是“实体真实”原则，沉默权与这一原则至少有一定程度的冲突。只有对于这种冲突作出合理的解释，才能发现职权主义诉讼中沉默权的存在根据。对此，德国的诉讼理论认为，沉默权是刑事诉讼的真实发现功能基于对于个人人格的尊重所作的让步。德国学者贝林在二十世纪初期就提出了著名的“证据禁止”理论{14}，他所说的“证据禁止”是指“基于对相对于刑事诉讼中查明真实的利益的一定的刑事诉讼外利益的更高评价”，而对于刑事诉讼中的查明真实的活动加以限制。它是在“诉讼外利益”优于“诉讼内利益”时并且仅仅在这种情况下得到承认的，是实体真实原则的例外。贝林以证据禁止所根据的利益为标准，把实定法上的证据禁止分为以下六种类型：
1.以保护国家的安宁为目的的，如官吏的作证和鉴定拒绝权、对于扣押一定机关或官员保管的文书的限制等。
2.基于王室特权的，如对于王族人员作证义务的免除。
3.以保护个人的人格领域为目的的，如禁止采取侵害被告人人格尊严的措施。
4.以尊重近亲关系为目的的，如被告人的配偶、未婚妻(夫)或亲属的拒绝作证权。
5.以保护个人秘密为目的的，如牧师、律师、医师的拒绝作证权。
6.以保护所有权为目的的，如禁止采取侵害或破坏物品的内容或者结果等于没收一样的强制措施。
其中尤其引人注目的是，贝林提出保护人格领域特别是人的尊严的观点。因为这种观点虽说是对实定法的认识，但在当时尚不完全有实定法上的明文规定作为根据，因而多少带有自然法的思想。正是基于实体真实对个人的人格尊严的让步这样一种认识，贝林认为，被告人没有积极协助证明自己有罪的义务，因此，既没有“供述义务”，也没有提出实物证据的义务，只是有消极忍受的义务，即必须接受扣押和搜查以及身体检查，——即使如此，这些措施仍然不得损害个人的人格尊严。对于证人之所以赋予其拒绝作证权，也是出于对证人人格的尊重。贝林的这些观点在二十世纪六十年代以后得到德国法学界的广泛认同，并对德国的立法和司法实践产生了深远的影响。德国联邦上诉法院在七十年代以后根据德国基本法关于保障“个性的自由发展”的规定，作出了一系列排除证据的裁判，充分展示了职权主义刑事程序的人权保障精神，令美国学者惊叹不已{15}。
日本的平野教授以贝林的思想为基础，旗帜鲜明地提出：“沉默权是刑事诉讼对于个人的人格尊严的让步”{16}。他认为，人格的生命在于自律，人如果能够克服自我保存的本能而积极作为，使自己受到刑罚处罚，便是一种崇高的“善”;人有为这种积极行为的道德义务，而且这是一种非常崇高的道德义务。但也正因为如此，不允许以法律手段对此施加外部的强制，而必须等待个人的自发行为。何况国家存在的本来目的就是保护个人，为了实现这一目的而采取侵害个人人格的手段，这是自相矛盾的。沉默权就是刑事诉讼对于这样一种人格尊严的让步，即使它有碍于发现实体真实，也必须予以确认。
从个人的尊严的角度来论证沉默权的根据，应当说抓住了沉默权的核心。它表明，沉默权不仅仅是有道德基础的一种自由，而且是一项与人性共存的个人权利。只要承认个人是一个相对独立的存在，就必须承认沉默权。因此，沉默权带有强烈的人文主义精神，强调尊重个人哪怕是嫌疑人、被告人作为人而独立存在的价值和尊严。在刑事诉讼的特定空间条件下，特别是在嫌疑人被羁押的条件下，面对强大的侦查机关和制度性的审讯压力[2]，沉默权是嫌疑人维持自身人格尊严的最后一道防线。如果嫌疑人连保持沉默或者拒绝回答提问的权利都没有，事实上就会导致嫌疑人沦为侦查讯问的客体，把嫌疑人单纯地看作控诉证据的来源，而忽视其作为独立个体的人的存在。这也正是刑讯逼供产生的思想根源。试问，动不动就对嫌疑人拳打脚踢的侦查官员，有谁在面对嫌疑人时把相对方作为一个人来看待?为了维持个人在政府面前的主体地位，维护个人的尊严，必须将政府的全部权力置于充分反映民主意志的宪法和法律的控制之下，防止政府在宪法和法律之外运用刑罚或类似的手段剥夺个人的权利。这是人类历经血的教训之后才认识到的寻求有秩序的自我保护、平等自由、持久稳定、共谋幸福的最重要的法则。在这个意义上，可以说，沉默权是近代宪法所应当保障的一项基本权利，至少是民主宪政所暗含的一项权利。西方法治国家之所以大多在宪法上规定保障个人的人格尊严，并相应地保障“任何人不得被强迫自证其罪”的权利，这是其中的重要原因。
3.沉默权与无罪推定原则
如前所述，美国联邦最高法院在“默菲”一案的判决中就沉默权所列举的七项根据之一是“与纠问制刑事诉讼相比较，更偏向于采取对抗制刑事诉讼”，其实质内容是指支持当事人主义诉讼构造的无罪推定以及与此相关的举证责任分配原则;欧洲人权法院在“凡克诉法国”以及“默里诉英国”{17}等案件的判决中也认为，侦讯时的沉默权和法庭审理过程中不提供证据的权利是国际公认的刑事司法标准，是无罪推定原则和公正审判权利的组成部分。这些判决所阐明的重要观点之一是：沉默权是无罪推定的内在要求，要贯彻无罪推定原则，就必须确认被追诉者沉默权。
无罪推定是指：刑事被追诉者未经法定程序判决有罪以前，在法律上应当被视为无罪的人。这一原则最初形成于英国普通法，在资产阶级革命前的启蒙运动中得到贝卡利亚等法学家的极力提倡，法国大革命成功后发布的《人权宣言》第9条的规定第一次在立法上确认下来，后被各国立法、判例和法学理论所普遍承认，不少国家还用宪法加以规定，《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》、《欧洲人权公约》、《美洲人权公约》均对此加以确认。因此，这项原则不仅在反封建斗争中曾具有重要的历史意义，而且对于刑事诉讼制度的现代发展产生了重要影响，成为具有世界普遍意义的法律文化成果。
但无罪推定原则并不是一项孤立的原则，它与刑事诉讼制度的许多问题都有密切的联系。在英美法中，无罪推定原则包含以下基本要素：(1)控方(即政府)有责任证明被告人被指控犯罪的全部构成要件，包括客观行为、主观要件、危害后果(如果有的话)、被告人的行为与危害后果之间的因果关系，并且这种责任的履行必须达到“排除合理疑问的程度”。(2)被告人没有证明自己无罪的责任或者义务，如果说有什么责任的话，或许只是要使事实裁判者头脑中对控方案件产生“合理疑问”即可。实际上，在英美刑事诉讼中，被告人如果有充分的信心认为控方不可能完全履行其证明责任，他可以始终保持沉默，而不需要提出任何辩护，完全依靠无罪推定原则保障他最终获得无罪判决。(3)事实的裁判者只有在听取了案件的全部证据之后才能作出判断，并且除非相信控方证明被告人的罪行达到了“排除合理疑问”的程度，否则必须宣告被告人无罪。在通向判决的过程中，控方必须接受多次程序性审查：一是在预审阶段，控方必须提出证据证明案件“表面上成立”，否则，指控将被预审法官撤销;二是在审判过程中，主持审判的法官如果认为控方不存在一个“表面上成立”的案件，可以在控方举证结束之后、辩方开始举证之前，应辩方申请或者依职权直接指示陪审团判决被告人无罪，而不再需要继续审理;三是在整个案件审理完毕时，如果法官认为没有任何理智健全的陪审团可以确定控方已经证明所控犯罪的全部构成要件达到“排除合理疑问”的程度时，也可以直接指示陪审团判决被告人无罪，而不再需要陪审团退庭评议。由此可见，在英美法中，无罪推定绝不仅仅是一种证明责任的分配原则，以便法院在事实真伪不明时作出正确的判断，而是关于政府和公民个人之间相互关系的一种政治原则，根据这种原则，政府由于拥有各种必要的资源，必须独立地证明自己对公民个人所提出的指控，而不能指望被追诉者的协助;因为被追诉者在被证明有罪之前应当被推定为无罪，如果强制被追诉者作为控方证据的来源，就违反了这样的原则。因此，被追诉者在刑事诉讼过程中享有沉默权可以说是无罪推定原则的必然结果。
在英美关于沉默权的争论过程中，争论的重要问题之一是限制沉默权是否违反无罪推定原则，从而转移控方的证明责任。赞成从沉默中推论的人认为，这样做并没有转移控方的证明责任，因为如果被追诉者提出解释的话，控方仍有责任证明这种解释不能成立，对于一切合理的疑问仍然应当作出有利于被告人的结论，因此，最终证明被告人有罪的责任还是由控方履行;反对从沉默中推论的人则认为，这样做转移了控方的证明责任，甚至从弹劾制诉讼转向了纠问制诉讼{18}。英国关于刑事程序的皇家委员会也认为：“要求抠方在庭审中承担证明责任并且履行这种责任不得借助被追诉者的协助，但同时却又授权控方使用被追诉者面对警察经警告后侦讯时的沉默作为庭审时控诉证据的一部分，这在原则上是前后抵触的”{19}。从英国《1994年刑事审判与公共秩序法》实施后的判例来看，该法对于英国刑事诉讼的证明责任应当说产生了一定的影响，这主要表现在两个方面：一是要求嫌疑人对于符合推论条件的法定事由及时提出合理的解释，这是对辩方“提供证据权利”的一种限制，而传统上除辩方主张犯罪时不在现场等直接否定犯罪的特殊情形外，辩方证据或辩护主张在庭审前无需向控方和法院公开;二是允许在决定控方案件是否“表面上成立”时把嫌疑人的沉默考虑进去，也允许在决定被告人是否有罪时把被告人没有作证的事实考虑进去。这是对传统的起诉和定罪时的证明标准的一种修正，特别是定罪时的证明标准被降低了：传统标准要求控方证明被告人有罪达到“排除合理疑问”的程度，在决定是否达到这个标准时不能考虑被告人没有作证这一事实;而修改后的法律允许在控方案件达到“表面上成立”的条件时，把被告人的沉默考虑进去，然后给被告人定罪。这实际上就等于说在某些案件中，达到起诉时的证明标准再加上从被告人的沉默态度中作出的不利推论就相当于达到了“排除合理疑问”的证明标准。
值得注意的是，欧洲人权法院在“默里”和“考恩尊”案件的判决中都不认为从沉默中作出不利推论本身是违反无罪推定原则的，这反映了无罪推定原则在英美法和大陆法中的不同地位。在大陆法刑事诉讼中，并不存在英美法中的那种证明责任，关于刑事案件的事实是法院依职权查明的，检察官有提供证据的责任，有举证证明被告人应当被交付审判的责任，但被告人最终是否有罪，是法院根据依职权审理原则所查明的事实认定的{20}，在判断证据的证明力时并且适用“自由心证”原则，只要法官对于被告人有罪依法形成了“内心确信”，就可以宣告被告人有罪。因此，大陆法的无罪推定原则并不禁止法官从嫌疑人或被告人对于具体问题的拒绝回答态度中作出不利推论。但是，无罪推定原则在两大法系刑事诉讼中的不同地位并不能否定沉默权是无罪推定原则的内在要求这样一个命题，只是影响沉默权的具体规则而已。///
(三)沉默权的诉讼价值
沉默权不仅有足够的正当根据，而且对于实现刑事诉讼的目的，维持和提升刑事程序的公信力具有重要的意义。
1.沉默权是平衡刑事诉讼中的政府权力与个人权利、维持程序公正的一项重要条件
政府权力与个人权利之间的平衡表现在刑事诉讼中，就是要限制政府的侦查、起诉和审判的权力，强化犯罪嫌疑人或被告人的诉讼地位，使政府与个人之间诉讼资源方面的严重反差通过程序规则得到适度的矫正，以实现程序的公正。美国联邦最高法院通过沉默权保证其所引以为自豪的“对抗制”、德国联邦上诉法院以保障人格尊严为由贯彻利益权衡原则以及日本诉讼理论所谓实体真实原则向沉默权的让步，无一不是为了平衡诉讼构造、维持基本的程序公正。为此，除了实行“程序法定原则”之外，无罪推定原则、沉默权和辩护权以及独立的司法权都是经过反复证明为保证被置于政府对立面的个人主体地位的有效措施。程序法定原则保障任何人未经法律规定的正当程序，不得被剥夺人身自由、财产或其他权益;无罪推定原则要求，在经独立公正的法院依法定程序审理后作出判决以前，对犯罪嫌疑人或被告人或任何其他人都必须视为无罪的人，政府如果要指控某个人有罪，必须以自己的“独立劳动”收集证据并依法承担证明责任，向法院证明其罪行达到排除合理疑问的程度;辩护权不仅仅是被追诉者有权自行辩解和辩护，同时还指有权获得与控方律师或检察官受到类似法律训练的法律专家——律师的帮助;独立的司法权保证任何人在被指控犯罪时能够得到不偏不倚的法院的公正审判，并且在个人权利受到侵犯特别是受到强大的政府侵犯时，能够得到有效的、合乎法治原则的救济。沉默权是与这些权利相协调、作用方向相同的一项个人权利，根据这项权利，任何受到犯罪怀疑或指控的个人在政府依法证明自己的罪行之前既可以在辩护律师的帮助下对指控进行有效的反驳，并就政府侦查、起诉过程中可能存在的违法或缺乏根据之处，向法院申请救济，也可以“按兵不动”，即保持沉默，而完全依靠程序法定原则、无罪推定原则和公正审判原则的保护。离开沉默权，无罪推定要么不够彻底，要么完全没有;而辩护权特别是辩护人依赖权，也必然难以起到对于政府的侦查、控诉和审判权应有的制衡作用，程序本身的公正性也必然受到严重影响。例如，现代各国均规定犯罪嫌疑人在侦查阶段即可委托辩护人，有的国家(英、美、意等)还为贫穷的嫌疑人提供免费的律师帮助，面对强大的侦查机关，律师如果能够在会见嫌疑人时依法提出行使沉默权的建议，并且要求侦查机关尊重嫌疑人的这一权利，通常情况下将是对嫌疑人的重要法律帮助，因为它使得嫌疑人可以完全不配合侦查机关的侦查工作。如果没有沉默权，律师在侦查期间的辩护准备活动就会受到严重的限制，甚至失去应有的实质性意义。日本学者松尾浩也教授把嫌疑人和被告人的权利分为“消极的防御权”(即沉默权)、“积极的防御权”(即自行辩护权)和“享有辩护人帮助的权利”，并且认为最后一项权利不过是为了增强前两项权利的实效服务的{21}。因此，从保障辩护权的角度来看，沉默权实际上是自行辩护权和辩护人帮助权得以有效落实的前提。
2.沉默权有助于防止无罪的人受到刑事追究，保证准确地起诉和定罪
准确地区分罪与非罪的界限，依法处罚有罪的人，保证无罪的人不受刑事追究，这是各国刑事诉讼共同追求的目的之一。功利主义者往往只看到沉默权有时阻止了政府获得嫌疑人的口供这一个侧面，因而指责沉默权妨碍了政府惩罚犯罪目的的实现，而没有看到如果废除沉默权所产生的可怕后果：第一，可能迫使无罪的人特别是其中身心状态处于弱势群体的人供述自己没有犯的罪，从而冤枉无辜;第二，可能导致警察、检察官依赖于口供而疏于及时、全面、客观地收集证明犯罪的其他证据，从而放纵真正的罪犯;第三，可能导致政府无根据地逮捕、起诉一个自由民，然后通过“供述义务”迫使被追诉者交代“罪行”，使本来应当限制政府权力的刑事程序沦为政府或极少数官员迫害异己力量的工具。纠问制诉讼中“口供中心主义”曾经导致无数的冤假错案，直到二十世纪仍然有一些专制国家在重蹈历史的覆辙。正是在总结这些教训的基础上，刑事司法国际准则一致确认了沉默权。尽管如此，英国《1984年警察与刑事证据法》实施前后所发生的一系列“正义流产”案件表明，侦查机关在侦查过程中天然地存在一种依赖口供的思想，口供以外的证据在侦查的初期往往被侦查人员所忽视。对此，关于刑事司法的皇家委员会警告说：“警察在进行侦查时应当把收集、审查全部证据作为自己的职责，包括任何可以说明嫌疑人无罪的证据”，而不应当仅仅因为逮捕了嫌疑人就断言已经发现了真正的罪犯{22}。沉默权的存在可以迫使侦查机关更全面地收集一切与案件有关的证据，一方面防止侦查官员把侦查破案的全部希望都寄托在嫌疑人身上，错失取证的良机，另一方面也避免因嫌疑人的虚假口供导致冤枉无辜的人。
此外，沉默权的存在使嫌疑人、被告人的诉讼地位增强，特别是与律师帮助权的配合之下，使被告人在审判阶段有与控方进行平等对抗的机会，充分地对控方案件进行全面的质证，从而有助于法院准确地认定案件事实，这在对抗制诉讼中表现得尤其明显。由此可见，沉默权与合法地追求真实的刑事诉讼目的是一致的，有助于保证准确地起诉和定罪，特别是有助于防止无罪的人受到刑事追究，正如美国联邦最高法院所指出的：沉默权虽然有时会成为有罪者的庇护所，但它经常是“对无罪者的保护”{23}。
3.沉默权有助于防止官方权力的滥用，维持刑事程序的公信力
现代程序法奉行的一个基本信念是：正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现。即程序不仅要促进纠纷以和平的方式真正得到公正的解决，而且要保证纠纷各方乃至社会公众对于程序本身的公正性保持持久的信任。刑事程序本身就是国家在禁止私力救济后以强制力量垄断的一种纠纷解决机制，它所解决的纠纷涉及到政府与个人之间严重的利益冲突。作为一种常设机制，如果它不能得到社会成员的持续信任，调整政府与个人之间关系的法治原则以及社会的和平稳定就会受到威胁。“出于维护国家可信度的利益，必须维护国家法治的利益和把与犯罪的斗争包容在合法的诉讼程序的框架中。如果国家由于犯罪率的增长必须打破这种框架，从法治倒退回武力统治”，那么，“也就相当于国家湮灭的地步了”{24}。维持刑事程序公信力的重要方法是尽可能防止官方权力的滥用，特别是侦查权力的滥用，而沉默权正是防止权力滥用的重要手段。
从沉默权的发展过程和各国的实践经验来看，沉默权防止侦查权力的滥用主要体现在两个方面：一是给侦查机关的侦讯活动设定了一定的界限，可以防止其以物理强制或精神强制方法逼取口供;二是与无罪推定原则结合起来要求官方采取追究刑事责任的行动时必须有合理的根据，可以防止“先抓人、后取口供、再找证据”的“捕鱼式”侦查方法。沉默权如果真正得到尊重，可以有效地防止侦查机关为了获得口供而不择手段，而如果没有沉默权，必然为刑讯逼供打开方便之门，并由此而导致错案。对此，威格摩教授在谈及“供述义务”与刑讯逼供之间的关系时指出：“行使迫使作出回答的权力会导致对这一权力适当界限的忘却，本来简单平静的审讯过程会培育出依靠恐吓、武力和拷问的意愿。如果存在要求回答的权利，那么，立即就会有要求按照期待回答的权利，——即要求供认罪行。这样(对审讯问方法的)合法的使用转变为不公正的滥用，最终无罪的人因一项坏的制度的侵犯而陷入危险”{25}。这可以说是对欧洲大陆资产阶级革命前以及英国星法院和高等委员会法院司法程序的沉痛教训的总结。
强迫自证其罪当然不一定都会导致冤枉无辜，有时它能够产生确凿无疑的有罪证据，但由于它本身侵犯了个人的尊严，仍然受到各国的禁止。沉默权的存在使得警察、检察官和法官都必须首先把嫌疑人、被告人作为一个与自己有平等人格的人来看待，即使他们是有罪的，仍然应当受到人道的待遇，使嫌疑人、被告人、与他们有各种社会联系的人以及社会大众从中感受到“正义”原来是以这样一种人道的方式实现的，在任何时候，每个人的人格和合法权益是能够得到法律保护的，从而使司法程序具备一种正常发挥功能所必要的公共信心，社会的持久稳定由此而取得坚实的社会基础。美国心理学教授在《人们为什么遵守法律》一书中指出，普遍存在的要服从法律的道德责任感根源于对法律的正当性的信仰，人们之所以遵守法律，主要原因不是害怕违法被发现而受到处罚，而是因为相信法律本身是正当的，守法的程度与对于法律正当性的看法是紧密联系在一起的。以此为根据，他极力主张最大限度地保障程序性权利，认为这些权利不仅对于保证法律实施的公众满意度非常重要，而且积极强化了公众对于法律正当性的信赖程度以及自觉守法的程度。如果法律机构意图增强人们对于法律的尊重，保障程序权利就成为最重要的{26}。
沉默权除了有上述普遍的诉讼意义之外，在英美法刑事诉讼中还有一种特殊的作用，即防止被告人被置于残酷的选择之中。这里所谓“残酷的选择”是指前述美国联邦最高法院在判例中所提到的三种选择：一是经过宣誓后作伪证，从而受伪证罪处罚;二是宣誓后保持沉默，从而受藐视法庭罪的处罚;三是如实供述罪行，从而受指控犯罪的处罚。在英美刑事诉讼中，如果没有沉默权，被告人就必然会陷入无论如何选择都非常痛苦的境地。沉默权的存在可以使被告人拒绝作证，而且原则上不会因此而导致不利的后果。大陆法系为了避免被告人陷入这种“残酷的选择”之中，将被告人与证人区别对待，免除其作为证人而产生的一切义务，如不经宣誓就可以陈述、作出虚假陈述也不承担伪证的责任、在陈述过程还可以就具体提问拒绝回答等，因此即使没有沉默权，也不存在英美法上的“残酷的选择”问题。但大陆法还是确认了被告人的沉默权，从而使被告人对于是否陈述、如何陈述有了充分的自由。至于在警察讯问阶段，两大法系均不认为嫌疑人在接受警察讯问时拒绝回答或作虚假陈述应当受到处罚，因而嫌疑人并不是作出任何选择都有残酷性。但由于每个人都有自我保护的本能，出于这样的本能，嫌疑人很可能会向警察说谎，警察也可能会以非法方法迫使嫌疑人交代，与其这样让嫌疑人积极地误导警察或引诱警察使用不适当的讯问方法，还不如允许嫌疑人保持沉默{27}。=
(四)沉默权的绝对性与相对性
沉默权有足够的正当根据，并且有重要的诉讼价值，那么它是不是一项在任何情况下都不能加以限制的绝对权利?对此，自由主义法学、功利主义法学和实用主义法学的回答截然不同。
自由主义法学不赞成限制沉默权，其基本理由是：个人权利不应当受制于实际因素或多数人利益的考虑，基本权利应当平等地得到保障，而不能实行区别对待。著名法理学家德教授在谈到美国《权利法案》所规定的个人权利时指出，宪法性权利是根本的道德权利，不能仅仅因为多数人的利益而受到损害。他认为，在所有个人权利中，受到平等关怀和尊重的权利是最重要的，“政府必须关怀所治理的人，……也必须尊重他们。……政府必须不仅关怀和尊重人民，而且要平等地关怀和尊重人民”{28}。在他看来，“只有在出现某些迫不得已的理由，即有理由认为不符合原先的权利所根据的设想时，政府才能剥夺这种权利”{29}。就沉默权而言，如果要限制的话，必须存在与其本来的根据相一致的理由，其他方面的有限好处不足构成限制的根据。即使能够证明限制沉默权可能导致定罪率的上升，也弥补不了被追诉者的人格尊严受到的损失{30}。美国联邦最高法院在“米兰达”判决中所谓“政府必须尊重公民的尊严”所体现的就是这样一种观点。
功利主义法学则主张限制沉默权，其基本理由是：法律的目的在于促进最大多数人的最大幸福，刑事诉讼的唯一目的是发现案件事实真相，准确定罪。沉默权不利于查明案件事实，已经被职业罪犯滥用，影响了对犯罪的处罚，进而损害了社会公共利益，因此按照利益权衡原则加以限制，才是实现法律目的的有效措施。英国1988年以后立法对沉默权的限制大体上采纳了这种主张。
实用主义法学主张保留警察讯问时的沉默权，而限制法庭审理时的沉默权。其基本理由是：刑事诉讼的目的在于达成有正当性的判决。判决的正当性既依赖于认定事实的准确性，又取决于判决的道德权威性。判决的道德权威来源于它对刑事法根本价值的保障，如所有公民受到平等尊重的权利、个人的自治与自由以及处罚应该处罚的人等。这种道德权威是刑事法具备有效性的先决条件。为了保证判决的正当性，不仅要排除虚假的证据，也要排除损害判决的道德权威的证据。侦查羁押讯问时的沉默与法庭审理时的沉默具有完全不同的意义，因为侦查羁押讯问期间存在获得虚假证据和损害判决道德权威的证据(即强制方法取得的有罪证据)的特殊风险，而法庭审理是按照自然正义原则进行的，不存在这样的风险。因此对警察羁押讯问时嫌疑人的沉默权必须予以保护，而对于法庭审理中被告人不作证的权利可以进行适当的限制{31}。
上述三种观点应当说都有一定道理，只是侧重点不同而已：自由主义法学把沉默权作为一项基本人权，强调对于基本人权不能像对于一般权利那样进行限制;功利主义法学和实用主义法学均把沉默权作为一种保护性的工具，主张可以根据利益权衡原则或者其存在的特殊背景加以限制。第一种观点倾向于把沉默权视一项绝对的权利，而后两种观点则完全否定这种绝对性。我认为，既要正视确认沉默权可能需要付出的代价，又要“认真地对待权利”。
回顾英美两国沉默权的争论可以看出，对于沉默权的主要批判归根到底是因为它可能导致一部分言词证据的丧失，妨碍了对刑事案件的侦查和起诉，可能导致一部分罪犯逃避惩罚。对于这一点，英美两国的法院以及欧洲人权法院都是承认的。否认沉默权的实施可能需要付出代价的观点不仅与事实不符，也与已经有沉默权制度的国家的法院判例相抵触。问题在于：如何对待因为确认沉默权所需要付出的相应代价?是对此完全不予理会，坚持严格的沉默权规则?还是根据代价的大小以及国内惩罚犯罪的特殊需要对沉默权加以限制?妥善处理这个问题对于在中国法律上确立沉默权具有重要的现实意义。寻求这个问题的正确回答必须从考察沉默权的运行环境入手。
沉默权是在自由主义法学思潮的影响下产生和发展起来的，它与自由资本主义时期所盛行的个人主义观念是一脉相承的，这种观念要求把每个人作为与其他人平等的主体对待，而不允许把人仅仅作为实现目的的手段。康德指出：“人以及一般的任何理性存在物都作为自身的目的存在着，而不仅仅是这个或那个意志任意使用的手段”，在行动中，要把不管是你自身的还是任何其他人的人性都永远当作目的，永远不能只是当作手段{32}。他谴责“践踏人们权利的人企图把他人的人格只用作手段，没有考虑到他们作为理性存在物应当总是也被作为目的受到尊重，也就是说，作为必须能够在自身中包含每个相同的目的的存在物来尊重”{33}。黑格尔认为，理性的基本要求之一是尊重他人的权利和人格，法律是增强和保护这种尊重的主要手段之一{34}。在这样一种观念的指导下，沉默权在正式形成后相当长一段时期内的运行基本上没有受到什么妨碍，即使偶尔遇到一些批评，其声音也是比较微弱的。由于沉默权与个人的尊严紧密地联系在一起，加之封建专制国家司法专横的历史不时在某些国家重演，西方国家在直到二十世纪以前，几乎都把沉默权作为一项绝对的权利来对待，现实的司法实践中也没有强烈地感受到有限制的必要。
但是，现代社会的发展表明，单纯的个人主义并不完全符合人自身的生存和追求幸福的利益。因为社会不能仅仅依赖于个人的自发行为而存在，社会的正常运转必须有一套科学的管理制度和法律体系，以维持人类生存和发展所必要的最低限度的秩序，为此必然要对个人的权利或自由进行相应的限制或规范。事实上，现代法治的一个重要特征就是政府的广泛干预职能，在实现了工业化、城市化和社会化之后，各国面临着前所未有的政治、经济、法律和社会问题需要政府以积极的姿态出现，一方面为个人权利的实现提供必要的社会条件，另一方面积极促进社会的公共福利。在刑事司法领域，面对职业犯罪、有组织犯罪等现代型犯罪的冲击，各国立法机关都不同程度地制定了一些特殊的法律作为应对措施。英国自十九世纪中期以后《破产法》直到《1989年儿童法》关于“强制陈述”的规定，美国自1857年以后实施的《豁免法》，都体现了特定的社会现实之下政府干预个人权利的特殊必要性。可以说，现实的客观需要迫使政府不得不采取一种利益权衡原则来削弱沉默权对有效地控制犯罪可能带来的不利影响。在这个意义上，可以认为沉默权是一种相对的权利，因为它事实上允许对个人权利与公共利益之间进行权衡，并以公共利益的名义对它加以适当的限制。
然而，也不能不看到这样一些事实：第一，直接对沉默权进行立法限制的国家毕竟是极少数。第二，即使是在这些限制沉默权的国家，立法规定的限制措施本身也是有限的，通常仅限于允许在符合特定的条件时从沉默中作出不利于被告人的推论，一般不允许直接以处罚为后盾强迫个人供认罪行或提供证据。第三，即使在部分案件中出于调查案件事实的目的授权以处罚为后盾强制获取证据，提供证据的人必须至少被给予“证据使用豁免”，也就是说，“强迫自证其罪”的做法实际上还是受到禁止的。欧洲人权法院在“桑德斯诉英国”一案的判决中特别指出，不被强迫自证其罪的权利适用于从最简单到最复杂的所有刑事案件，公共利益不能作为在审判程序中使用通过强制方法获得的自我归罪性陈述证明被告人有罪的理由，即使这种陈述是在被告人受到指控以前获得的，仍然不得在审判中使用{35}。第四，在限制沉默权的英国，成文法和判例法都还处于发展之中，特别是《1998年人权法》对于限制沉默权立法的影响，现在尚不能下定论。因此，不能认为沉默权的发展已经到了“限制沉默权的阶段”{36}。就总体而言，沉默权在法治国家并没有影响控制犯罪的社会效果，随着刑事司法国际准则的推广，目前世界多数国家对于沉默权的保障仍然处于不断加强的状态之中。从保障个人人格尊严和捍卫法治秩序的立场出发，维持和加强对沉默权的保障仍然是当今世界刑事司法领域的一个基本趋势，这在传统上实行职权主义诉讼构造的大陆法国家表现得尤为突出。即使是在美国这样一个犯罪率持续增长、反对沉默权的势力相当强大的国家，联邦政府和联邦最高法院仍然一如既往地表示坚定地支持和保障沉默权。对于正在努力建立法治秩序的中国来说，在研究是否确认沉默权时应当对主要法治国家的司法动向和世界范围内的基本趋势给予充分的考虑。斯洛文尼亚宪法法院大法官兼美国哈佛大学法学院教授儒佩基奇在谈到沉默权的根据和必要代价时指出，“为了社会成员的自由，国家不得不防止刑罚权的滥用，并在诉讼中相应地作出有限的让步”，“当国家严格按照法律规定对罪犯实施惩罚时，逻辑上已决定了其基本的价值取向：为了维护社会成员的个人自由，牺牲国家对犯罪的打击效率”，这不是为了被追诉者的个人利益，而是为了整个社会和国家{37}。这一观点值得中国的立法者深思。
本文责任编辑：李邦友
【注释】
作者简介：孙长永(1964—)，男，安徽寿县人，西南政法大学教授，主要从事刑事诉讼法学教学与研究。
*西南政法大学，重庆400031
SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw，Chongqing400031
[1]《实施细则之三》第一节注释二，着重号系引者所加。这种注释本身不是立法的组成部分，而只是用来“指导”执行立法规定的，对警察并没有法律上的约束力。
[2]相对于个别警察“工作方法不当”而言，各国警察均对审讯嫌疑人相当重视，及时侦破案件不只是具体承办案件的警察或者主管警察局的任务，更是整个警察系统乃至整个政府的重要任务。因此在具体审讯工作中，警察所可能施加给嫌疑人的压力不仅仅是警察自身对于嫌疑人供述案情的期待，而且有来自上级和社会公众对于警察的压力，越是重大的案件，这种压力越明显，在这种压力之下，承办案件的警察是谁，嫌疑人又是谁，都无关紧要。“制度性的审讯压力”即指此意。
【参考文献】
{1}A.Zuckman，THEPRINCIPLEOFEVIDENCE(1989)，转引自SusanEaston，TheCasefortheRighttoSilence(M).154(2nded，.1998).
{2}A.Zuckman，ThePrivilegeagainstSelf—IncriminationandProceduralFairness，(A).inTHERIGNTTOSILENCEDEBATE(C).(S.GreerandR.Morganeds.，1990)，转引自SusanEaston，TheCasefortheRighttoSilence(M).154(2nded.，1998).
{3}BartonL.Ingraham，TheRightofSilence，ThePresumptionofInnocence，theBurdenofProofandaModestProposal：AReplytoO’Reilly(J).86J.C.L.&Crim559—560，565—566(1996).
{4}SusanEaston，TheCasefortheRighttoSilence(M).155(2nded.，1998).
{5}GregoryW.O’Reilly，CommentonIngraham’s“MoralDutytoTalk”andtheRighttoSilence(J).87J.C.L.&Crim.521，527—530(1997).
{6}AlanDonagan，TheRightNottoIncriminateOneself(J).1Soc.Phi.&Pol’y137，143—144(1988).
{7}转引自ROBERTS.GERSTEIN，TheSelf—IncriminationDebateinGreatBritain(J).27Am.J.Comp.L.81，97(1979).
{8}Id.at102—103.
{9}Christiev.Leachingsky，(1947)A.C.593(H.L.)，LordDuPar—cq.
{10}BLACK’SLAWDICTIONARY829(Abr.6thed.，1991).
{11}Galligan，“theRighttoSilenceReconsidered”(J).(1988)C.L.P.69.
{12}Id.，at89.
{13}Wasserstrom，Privacy：SomeArgumentsandAssumptions(A)，inPHILOSOPHICALDIMENSIONSOFPRIVACY(C).317，323(F.Schoe—manded.，1984).
{14}(日)井上正仁.刑事诉讼中的证据排除(M).(日)弘文堂.1985.174.
{15}CraigM.Bradley，TheEmergingInternationalConsensusastoCriminalProcedure(J)，14Mich.J.Int’lL.171，fns.249—303andaccom—panyingtexts.
{16}(日)平野龙一.侦查与人权(M)，有斐阁.1981.95.
{17}参见JamesMichaelandBenEmmerson，CurrentTopic：TheRighttoSilence(J)，1EuropeanHumanRightsLawReview4，11—15(1995).
{18}GregoryW.O’Reilly，EnglandLimitstheRighttoSilenceandMovesTowardsanInquisitorialSystemofJustice(J)，85J.Cr.L.&Criminology416(1990);GregoryW.O’Reilly，CommentonIngraham’s“MoralDutytoTalk”andtheRighttoSilence(J)，87J.Cr.L.&Crim.521(1997);SusanEaston，TheCasefortheRighttoSilence(M).180—181(2nded.1998)
{19}SusanEaston，TheCasefortheRighttoSilence(M).181(2nded.，1998).
{20}德国科隆大学ThomasWeigend教授在“德、日、美比较刑事诉讼制度研讨会”上的专题演讲，(台)法学丛刊，2000，45(1)：3.16.
{21}(日)松尾浩也.刑事诉讼原理(M).第二章第三节“关于嫌疑人的权利”，(日)东京大学出版社，1974.
{22}SusanEaston，TheCasefortheRighttoSilence(M).179(2nded.1998).
{23}Murphyv.WaterfrontCommission，378U.S.52，55(1964).
{24}(斯洛文尼亚)卜思天·儒佩基奇.从刑事诉讼法治透视反对自证有罪原则(J).王铮，降华玮译，比较法研究，1999，(2).
{25}8WIGMORE，EVIDENCE§2251，at309(3rded.1940).转引自LAWRENCEHERMAN，TheUnexploredRelationshipBetweenthePriv—ilegeagainstCompulsorySelf—IncriminationandtheInvoluntaryConfessionRule(PartI)(J)，53OHIOSTATEL.J.101，185(1992).
{26}JEREMYLEVER，WhyProcedureisMoreImportantThanSubstan—tiveLaw?(J).48Int’l&Comp.L.Q.285，300(1999).
{27}P.Westen&S.Mandell，ToTalk，toBalk，ortoLie：TheE—mergingFifthAmendmentDoctrineofthe“PreferredResponse”(J)，19Am.Crim.L.R.521(1982).
{28}沈宗灵.现代西方法理学(M).北京：北京大学出版社，1992.137.
{29}同上，第138页。
{30}SusanEaston，TheCasefortheRighttoSilence187(M)(2nded.，1998).
{31}IanDennis，InstrumentalProtection，HumanRightorFunctionalNecessity?ReassessingthePrivilegeagainstSelf—Incrimination(J)，Cam—bridgeL.J.54(2)，July1995，at351—352，374—375.
{32}康德文集(C).(刘克苏等译).北京：改革出版社，1997.92.
{33}同上。
{34}(美)博登海默.法理学——法哲学及其方法(M).邓正来译，华夏出版社，1987.77.
{35}Saundersv.UK，JudgementofECHR(DB/OL)，Nov.29，1996，athttp：//www.dhcour.coe.fr/Hudoc.
{36}汪建成，王敏远.刑事诉讼法学研究述评(J).法学研究，2001，(1).
{37}(斯洛文尼亚)卜思天·儒佩基奇.从刑事诉讼法治透视反对自证有罪原则(J).王铮，降华玮译.比较法研究，1999，(2).