来源：金牙大状律师网 日期 : 2013-05-28
阮齐林
新刑法通过了。曾经是热点的刑法修改、完善问题骤然由沸点降至冰点。尽管还有人兴犹未尽，人们已纷纷把焦点转向新刑法。
新刑法最引人注目的莫过于它对原刑法有哪些改动。改动之处固然很多，但从宏观上看，可归结为两点：第一是根本性的改动。新刑法确立罪刑法定原则、取消类推制度是根本性的变化，它正式把我国刑法奠定于法制的基石之上。第二是具体的改动。对具体改动可以从两方面考察，其一是实质性改动，即国家以法律名义规定犯罪与刑罚的实际内容发生了变化，从罪的方面看，将原来法律不认为犯罪的情形规定为犯罪或者将原来法律规定的犯罪的情形不再规定为犯罪;从刑的方面讲，是加重或减轻了某种犯罪的刑罚。其二是技术性变动或者结构性变动，即由分解、合并、汇纂原有法律条文的内容所产生的形式上的变动，这对同样的行为不带来有罪无罪、罪轻罪重的变化，仅带来分类、适用法律条文的罪名上的变化。首先应当明确：新刑法的具体变动在总体上是受根本变动制约的，从表面上看，新刑法明显增加了篇幅、增加了条文和罪名，其实比起原刑法不仅没有扩张可罚性行为的范围，而且是限制、缩小了可罚性行为。的范围。因为79刑法本身就是全面的刑法典，79刑法保留类推制度反映了不遗漏任何犯罪的立法精神，也从制度上保障不遗漏任何实质意义的犯罪。加上79刑法施行后又被大量单行刑法补充修改，加重了一些犯罪的刑罚，原刑法不仅全面，而且严厉。新刑法确立罪刑法定原则，从根本上制约了罪刑的范围，其篇幅、条文、罪名的增加，意味着法律的明确性增强了，而不是罪与刑进一步扩张。所以，从宏观上讲，新刑法带来的实质变动是明确或缩小了罪刑的范围;带来了形式变动主要是分解原刑法的内容，以更多的条文、罪名更为具体地界定可罚性行为的范围。
阮齐林
新刑法第397条是由原刑法第187条修改而来。对它的解释，众说纷纭，莫衷一是。本文试对第397条的地位、罪名、罪过等问题作一简要探讨。
一、刑法第397条的地位
在新刑法中，第397条具有惩治国家机关工作人员渎职犯罪一般性条款的地位。从罪状看，它涵盖了国家机关工作人员滥用职权，玩忽职守以及徇私舞弊的渎职罪;从法定刑看，它规定的最低刑为拘役，最高刑为10年有期徒刑，既能适应处罚过失渎职犯罪，又能适应处罚故意渎职犯罪。从立法确立的它与其他渎职条款的关系看，“本法另有规定的，依照规定”，表明它是惩罚渎职犯罪最一般性的规定。
第397条依然是一个“口袋罪”。在刑法修订过程中，对原刑法第187条玩忽职守罪的规定进行了全面的分解。分解之后形成的第397条，在内容上比原刑法第187条的确缩小了很多。但是在另一方面也有所扩大，这表现为它在保留玩忽职守行为方式的基础上，又补充规定了滥用职权及徇私舞弊的行为方式，并且提高了法定刑，这使其内容在某些方面比原刑法第187条又有所扩大。因此第397条实际上是新刑法惩治渎职罪的“口袋罪”。
在新刑法中也未能消除惩治渎职犯罪的“口袋罪”，这一定程度反映了我国社会现实情况的需要。一方面，国家机关工作人员在我国的政治、经济、文化等事务中起着极为重要的作用;另一方面，加强国家机关工作人员勤政、廉政建设呼声十分强烈。这使新刑法即便增补大量具体渎职犯罪类型，仍有挂一漏万之虞，不得不保留这个口袋罪条款。认识第397条的地位，对解释第397条具有重要意义。
二、第397条的罪名
对第397条宜理解为包括两个罪名：其一是第一款的滥用职权、玩忽职守罪;其二是第二款的徇私舞弊罪。
认为第一款的罪名是滥用职权、玩忽职守罪的理由是：滥用职权与玩忽职守难以界定;在现实生活中行为人往往既有滥用职权又有玩忽职守的行为，对这种情形仅以滥用职权或者玩忽职守一罪论处不够充分;按滥用职权罪和玩忽职守罪实行数罪并罚又过于苛刻，尤其是在行为人只造成一个重大损失结果的场合，不能数罪并罚。因此把滥用职权、玩忽职守罪当作一个选择罪名，既符合犯罪的现状又便利司法机关操作。如果行为人以滥用职权或者玩忽职守的行为之一造成重大损失的，按滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚;如果兼有滥用职权和玩忽职守行为造成重大损失的，仍然只需按滥用职权、玩忽职守罪一罪定罪处罚。
关于第397条第二款规定的“徇私舞弊”，是独立的罪名还是滥用职权、玩忽职守罪的加重情节?有不同的见解。将其理解为独立的罪名较合理，理由如下：
(一)第397条第二款有独立的法定刑。该法定刑的下限与第一款的上限无衔接关系，独立性显著，而其他刑法条款中的情节加重犯和结果加重犯的法定刑与基本犯的法定刑都有紧密的衔接关系，无显著的独立性。根据刑法的一般原理，独立法定刑之前的罪状应成为独立的罪名。
(二)第397条第一款与第二款的罪过形式明显不同。滥用职权、玩忽职守的罪过形式主要是过失，徇私舞弊的罪过形式主要是故意，二者在主观恶性上的差别，正是在立法上区别对待的原因。如果对徇私舞弊渎职的情形仍然只定滥用职权、玩忽职守罪，不足以体现对故意渎职犯罪和过失渎职犯罪区别对待的立法精神，也不足以反映行为人的主观恶性和渎职的重要特点。
(三)有利于理解、掌握第397条第二款徇私舞弊渎职罪的一般规定与刑法另有规定的徇私舞弊犯罪关系。刑法分则第9章中规定了大量的具体的滥用职权、玩忽职守和徇私舞弊渎职罪，基本形成了两种类型的渎职罪，一类以滥用职权、玩忽职守为主要特征，另一类以徇私舞弊为主要特征。它们都是独立的罪名，基本上分别与第397条第一款和第二款存在着具体与一般的对应关系。第397条第二款也规定，“本法另有规定的，依照规定”，十分明确地提示了这种对应关系。既然具体的徇私舞弊渎职罪都是独立的罪名，那么与其对应的一般的徇私舞弊渎职罪也应当作为独立的罪名。否则，难以理解、掌握第397条与其它另有规定的渎职罪的关系。
三、第397条之罪的罪过形式
第397条第一款规定的滥用职权、玩忽职守罪的罪过形式是过失。其特点是因自以为是、恣意妄为而滥用职权，或者因严重不负责任而玩忽职守。其内容是对自己的滥用职权、玩忽职守行为可能造成的严重损害国家和人民利益的危害结果具有过失。这意味着
(一)行为人必须对危害结果具有过失才构成犯罪，对滥用职权、玩忽职守行为本身是故意还是过失是判断有无犯罪过失的重要根据，但不是犯罪的主观要件。(二)排斥故意，即行为人对危害结果不得具有故意，如果有故意则应以有关的故意犯罪论处。理由如下：///
(一)本罪以“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”为要件，属于结果犯。对于结果犯一般应以行为人对该结果的心态作为确定罪过形式的根据，而不是以对行为本身的心态作为确定罪过形式的根据。由于滥用职权、玩忽职守行为本身的不法程度较低、反伦理道义性不明显，行为人对它是故意还是过失，不足以作为确定罪过形式的根据。事实上，罕见行为人对职权过失滥用、对职守过失玩忽的情形，对这种情形，即使造成严重后果也不必追究刑事责任。行为人往往是有意越权或者有意不履行职责、不正确履行职责，就如同驾驶员有意违章一样，但不能认为这种意思就是犯意。只有对行为所造成的严重后果的意思，才是犯意。
(二)本罪的法定刑与刑法规定的其他过失犯罪的法定刑一致，符合刑法对过失犯罪刑事责任的一般性规定。第397条规定：滥用职权、玩忽职守造成重大损失结果的，处3年以下有期徒刑或者拘役，情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。这在我国刑法中是一种典型的过失犯罪法定刑。
(三)从相关渎职罪条款看，本罪应为过失罪。第397条第二款规定了徇私舞弊罪，并且规定了较重的法定刑。它与第一款的区别主要在于主观恶性不同，因此可以把第一款理解为惩治过失犯罪的一般性规定，把第二款理解为惩治故意犯罪的一般性规定。行为人因滥用职权、玩忽职守而过失造成重大损失的，适用第一款定罪处罚，对重大损失具有故意的，适用第二款或者其他规定定罪处罚。这样理解，有利于明确该条第一款和第二款地位、分工，充分发挥二者各自的作用，体现对故意渎职罪和过失渎职罪区别对待的立法精神。另外，第9章中规定的一些“严重不负责任”渎职罪被认为是由原刑法第187条玩忽职守罪分解而来，它们属于特殊的过失渎职罪类型，与新刑法第397条第一款存在着特殊与一般的关系。因此从维护惩治渎职罪刑法体系协调一致的角度考虑，也应将其理解为过失犯罪。
(四)从新旧刑法的历史联系看，新刑法第397条是由原刑法第187条修改而来。人们一般认为原刑法第187条规定的玩忽职守罪是过失犯罪。新刑法第397条与原刑法第187条的差别在于：第一款增加了滥用职权，第二款增加了徇私舞弊。可以把滥用职权视为对原刑法第187条玩忽职守罪行为方式的补充规定，把徇私舞弊视为对原刑法第187条玩忽职守罪罪过形式的补充规定。第397条第一款的罪过形式不变，仍然是过失。第397条第二款的罪过形式是故意。
第397条第二款规定的徇私舞弊罪的罪过形式是故意。其特点是屈从私利、私情，有意利用职权违背职责和法律，放任严重危害结果发生。其内容是对“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的结果持故意态度。
四、第397条之罪与罪的区别与联系
(一)第397条第一款规定的滥用职权、玩忽职守罪可视为选择罪名，滥用职权主要表现为以作为的方式超越权限处理无权处理的事务，或者不顾职责的程序和宗旨随心所欲地处理事务。玩忽职守主要表现为以不作为的方式不履行职责或者懈怠履行职责。行为人仅有滥用职权行为造成重大损失的，可定为滥用职权罪，仅有玩忽职守行为的，可定为玩忽职守罪。兼有两种行为造成重大损失的，定滥用职权、玩忽职守罪。滥用职权和玩忽职守在主观方面的差别主要是：前者表现为行使职权时自以为是、恣意妄为的态度，后者表现为对职责严重不负责的态度，但是行为人对重大损失结果都是过失的。
(二)第397条第二款规定的徇私舞弊罪是在具备滥用职权、玩忽职守罪的基本犯罪构成基础上，因为另有徇私舞弊的情形而构成的犯罪。具有徇私舞弊的情形是徇私舞弊罪与滥用职权、玩忽职守罪区别的关键。所谓徇私舞弊，在主观方面是因为屈从私利、私情而有意渎职，对渎职行为及其结果具有一定程度的恶意，就其主观不法程度而言应属于故意犯罪，即对造成重大损失结果一般具有间接故意。在客观方面具有利用职权以欺骗、隐瞒等方式进行种种违背职责活动，并且致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。
在原刑法中因为只有玩忽职罪的一般规定，对刑法无特别规定的徇私舞弊的渎职行为往往也以玩忽职守罪论处，以致产生了玩忽职守罪是否也包括故意罪的议论。其实刑法只排斥把故意罪条款适用于过失行为，并不排斥把过失罪条款适用于故意罪。换言之，故意罪条款不可解释为当然包括过失的情形，过失罪条款可解释为当然包括故意的情形，但刑法对该故意罪已有规定的除外。因此过去依照原刑法第187条处罚无特别规定的徇私舞弊渎职犯罪是没有问题的。然而在新刑法第397条第二款对徇私舞弊故意渎职犯罪作了专门规定之后，对徇私舞弊故意渎职犯罪只能适用第397条第二款定罪处罚，不能适用第397条第一款定罪处罚。
五、第397条之罪的主体及其他
滥用职权、玩忽职守罪和徇私舞弊罪的主体是国家机关工作人员，即刑法第93条所称之：“国家机关中从事公务的人员”。该条第二款所称之以“国家工作人员论”的人员不属于第397条之罪的主体。新刑法第93条对国家工作人员分两款界定，第一款为国家机关工作人员，第二款为以国家工作人员论的人员，第九章规定的渎职罪主体一律为国家机关工作人员，表现出立法在惩治渎职罪方面“政企分离”、“政务与事务分离”的意图。由于新刑法对渎职罪主体的严格限制，不仅使滥用职权、玩忽职守罪和徇私舞弊罪主体范围比原刑法中玩忽职守罪的主体范围大大缩小，而且也使其犯罪行为的范围大大缩小，许多属于原刑法玩忽职守罪的行为，(如最高人民检察院在有关司法解释中列举过13个方面64种玩忽职守罪的表现形式)，因为主体的关系将不能适用第397条定罪处罚，也不能适用刑法“另有规定”的具体渎职罪条款定罪处罚。新刑法对原刑法第187条修订后产生的这块“空白区域”，将由其他章节的有关条款填补。这些条款主要是：第167条之国有公司、企业、事业单位负责人合同失职罪，第168条之国有公司、企业负责人徇私舞弊造成破产、亏损罪，第186条第二款之非法放贷款罪，第188条之违章出具信用证、保函、票据、存单、资信证明罪等。但些条款显然不能完全填补这块“空白区域”，因此对第397条犯罪主体的解释如何恪守罪刑法定原则又能满足惩处犯罪的需要，将成为一个重要的课题。
(1997年9月)本文发表于《中央检察官管理干部学院学报》1997年第4期。
(作者系中国政法大学刑事司法学院教授、法学博士、博士生导师，北师大刑科院专家委员会委员，中国法学会刑法学研究会理事)
根据对新刑法总体变动的分析，以下三个问题值得重视：
一、充分认识、评价新刑法确立的罪刑法定原则。新刑法可能有这样那样不尽如人意的地方，但仅就其正式确立罪刑法定原则，就是一部极富成果的刑法典，具有划时代的意义。过去，我们虽然也讲罪刑法定原则，但主要还是作为外国法的原则加以介绍、评价的，从注释刑法的角度讲，我们实际上是在谈论我国刑法上无具体法律根据的原则，甚至是与刑法制度(类推)不相容的原则。现在不同了，新刑法确立了这一原则，使其成为我国刑法学注释的对象。这需要以更为现实、严谨的态度阐述这个原则的内容、价值以及对我国整个刑法制度的影响。因为罪刑法定作为我国刑法上的原则，其内容和表现形式、其价值和理论基础，以及对法制度方方面面所产生的影响，不可能与外国法上的完全相同。比如仅从反对封建主义的罪刑擅断、心理强制说、三权分立说来谈论我国刑法上的罪刑法定原则产生的背景、动机、理论基础，显然是不够充分、贴切的。
罪刑法定原则的确立，还呼唤与之相适应的刑法解释理论。刑法理论将以罪刑法定为基础阐述刑法解释的规则、司法解释的权限。刑事类推制度取消了，那么，司法类推解释是否被允许?什么是类推解释，什么是合理的扩张解释?这期待着刑法学者作进一步的探讨。在罪刑法定时代，刚性的刑法规定，如何适用变动中的社会生活，司法人员如何发挥聪明才智去协调二者的冲突，其合理的限度在哪里?这都是需要深入思考的问题。
罪刑法定原则的确立，还将导致刑法解释方法论的转变，即由重视实质的解释转向重视形式的解释。在罪刑法定原则之下，刑法形式上的东西将居于首要的、主导的地位。犯罪，首先是法律形式上存在的犯罪，即刑法分则具体条文明文规定应受刑罚处罚的行为。法无明文规定，即使是滔天罪恶，也不是法律意义上的犯罪。因此，犯罪的形式定义、法律特征、及犯罪法定要件将成为首要的问题。在构筑犯罪构成体系时，分则条文中表述的罪状应作为-个整体独立地成为犯罪构成的必要条件。模糊、淡化甚至脱离分则罪状所构筑的犯罪构成理论，不能被认为是充分体现罪荆法定原则的理论。在保留类推制度的时代，重视犯罪的实质、轻视犯罪的法律形式是必要的，不仅如此，还需要在分则条文规定的罪状之外，构筑一个不依赖于分则罪状的一般犯罪构成或者犯罪成立的“规格”，唯有如此，才能合理解释“刑法分则无明文规定的犯罪”何以具备犯罪构成。换言之，重视犯罪的实质、建立脱离罪状的一般犯罪构成，是适应类推体制理论模式，也在一定程度上弥补了刑事立法环节的薄弱(如79刑法施行以前的立法状况)或者刑事立法的简单(如79刑法以后的状况)。在确立罪刑法定原则并相应建立了发达的分则体系之后，我们需要审视刑法理论中与新法不协调的方法和内容，建立起一个以罪刑法定为基础的、以分则罪状为中心的犯罪理论。
二、法条竞合问题将更为突出。新刑法虽然在总体上并未扩张可罚性行为的范围，但是新刑法分则的条文及其所确立的罪名却增加很多，这意味着新刑法中的法条竞合的情况较原刑法有大幅增加，法条竞合增多将导致法律适用的复杂化。因此，正确地解决法条竞合问题将成为新刑法研究的重大课题：明确新刑法中哪些条文存在竞合关系，以及对这些有竞合关系的条文如何适用，对于贯彻罪刑法定原则，准确适用刑法具有重要的意义。与此相关联，哪些犯罪现象属于想象竞合犯?它与法条竞合有何区别?也将成为需要深入研究的问题。由于想象竞合犯与法条竞合适用的处罚原则有实质的差别，二者的辨析，涉及刑罚的轻重，在罪刑法定体制之下，这种问题不能含糊。
刑法运用的复杂化将对法律工作者提出更高的要求。司法人员和律师必须精通刑法分则
各个罪刑条款及其相互关系，掌握适用法律的规则，才能适应刑法实务的要求。
三、对于违反行政法规的犯罪，如何认识、评价其罪过形式的问题。新刑法最为显著的变化是吸纳了大量的附属刑法规范，据“关于刑法修改草案的说明”，刑法中有130个条文来自行政法、民法、经济法中依照或比照刑法有关条文追究刑事责任的规定。这些规范主要规定违反行政法规的犯罪，姑且简称为“行政犯”。如新刑法第6章第4节有关妨害文物管理的犯罪、第5节有关危害公共卫生的犯罪、第6节有关破坏环境资源保护的犯罪、第9章渎职罪中的有关犯罪等。这些“行政犯”与杀人、放火、抢劫、强奸等“自然犯”有一个显著的差别：就是伦理道义上的恶性不太明显，这对传统的故意、过失观点将形成一定的冲击。在传统的观念中，故意、过失的区别相对分明，在评价上有质的差别，例如对故意杀人罪与过失杀人罪，人们就十分看重它们罪过形式上的差别及恶意的评价上的差别。而“行政犯”由于伦理上的恶本身就不十分显著，所以故意、过失的差别就不甚明显和重要。过去，对原刑法中泄露国家机密和玩忽职守罪的罪过形式产生的疑惑，就已初露问题的端倪。在新刑法中这类问题将增加并突出起来，如第397条之滥用职权罪，第330条之违反传染病防治法规定罪，第331条之违反规定造成传染病菌种、毒种扩散罪等，这些罪的罪过形式是故意还是过失抑或二者兼而有之，就较难确定，即使能够确定，对于具体故意、过失内容的解释及评价，也与传统的观念有所不同。传统的观念以自然犯为常型，对某一犯罪的主观方面，以故意、过失界定其质的差异，直接故意与间接故意在质上是相同的，过于自信与疏忽大意在质上是相同的。而对于某一具体行政犯而言，其主观方面往往更侧重排除或排斥直接故意，换言之，行为人对违反有关行政法规的行为所导致的危害结果有无意欲(希望的态度)更为重要，因此，间接故意与直接故意的区别比起间接故意与过失的区别，对于界定罪过的性质，评价罪过的程度具有更重要的意义。行政犯对传统罪过理论带来的另一冲击是认识错误问题。也还是因为其伦理上的恶不明显，所以法律认识错误对罪责的影响，将成为值得探讨的问题，与此相联系，法律认识错误与事实认识错误的区分，也将发生新的问题，例如刑法第325条规定的私自出售、赠送禁止出口的珍贵文物罪，行为人对“禁止出口的珍贵文物”的误认，属于法律错误还是事实错误就值得辨析。
(1997年10月)本文发表于《法学研究》1997年第5期“刑法学研讨会发言摘要”
(作者系中国政法大学刑事司法学院教授、法学博士、博士生导师，北师大刑科院专家委员会委员，中国法学会刑法学研究会理事)