来源：金牙大状律师网 日期 : 2013-05-27
阮齐林
关键词：财产刑 罚金刑 没收财产罪 没收 刑罚的正当性 阮齐林
内容提要：
我国现行刑法规定中，部分罚金刑无限额，没收财产刑广泛，没收处分制度相对薄弱，由此作者提出在完善立法、加强打击力度时必须注意正当理由。文中论述了财产刑的一般正当理由，指出完善财产刑的思路是：(1)规范罚金刑;(2)限制没收财产刑;(3)强化没收处分，通过强化没收处分，克服以罚金、没收财产刑代替没收处分的不规范现象，也可以弥补限额罚金、限制没收财产刑所产生的空隙。
应当重视从经济上打击经济——贪利型(含财产罪)犯罪已成为刑事政策上的共识。我国刑法修改在即，如何完善财产刑的立法，贯彻这一刑事政策自然成为引人注目的话题。从世界范围看，从60年代以来，西方诸国(包括日本)以贯彻有关惩治毒品犯罪的国际条约为契机，纷纷强调从经济上严打毒品犯罪以及其他严重经济犯罪，如火如荼地推进以加大剥夺财产刑力度为目标的没收制度改革。由此可见，中外在打击有关犯罪的政策思路是完全一致的。但是，我们不能不注意到中外在同一思路之下的财产刑制度所存在的巨大差异。西方诸国基本废止或未采用一般没收制度，仅保留特定物的没收、追缴制度[1]。它们在从经济上严打犯罪的思路支配下所进行的被视为“具有划时代意义的改革”，不过是将没收的范围扩大到犯罪所得利益，将应予没收的利益由纯利扩至总体(成本加纯利)，以及在某种场合下减轻控方证明财产非法来源的责任或者将举证责任倒置。另外，对个别犯罪允许突破法定罚金限额[2]。而在我国现行刑法中，不仅已有对犯罪所得财产的没收措施(第60条)，而且没收财产刑(一般没收)可广泛适用于反革命犯罪和经济――贪利型犯罪，罚金刑大多无限额的规定。通过比较可知，中外都期望从经济上严打有关犯罪，但二者现行立法的起点大相径庭，因而努力的方向也有所不同。西方国家主要是力图突破原有的过分拘泥的没收制度的约束，从立法上加强打击的力度，而我国现行刑法中的财产刑制度比起它们改革后的财产刑制度仍然拥有十分充足甚至过分的打击力度。所以，在我国加强从经济上打击犯罪的力度主攻方向不在立法而在司法;不在实体法而在程序法。完善我国刑法中的财产刑制度，更值得重视的是其正当化的理由以及如何在法制的轨道上名正言顺地从经济上打击犯罪分子。
一、设置适用财产刑或处分的正当理由
这种正当理由分一般正当理由和特殊正当理由两部分。一般性正当理由指财产刑(处分)作为刑罚方法与自由刑、生命刑共同的正当理由，包括(1)报应已然罪责;(2)预防、遏制未然犯罪。特殊性正当理由指财产特性所决定的财产刑(处分)与自由刑、生命刑不同的正当理由，包括(1)取缔不法状态;(2)形式平等与实质平等相均衡;(3)保护重大公共利益的需要。分述如下：
(一)一般正当理由
1、报应已然罪责。关于刑罚的正当理由，虽然存在着行为责任、道义责任、过去责任同行为人责任、社会责任、将来责任两派观念的对立，但均不能否认已然的行为罪责是刑事责任的基础，换言之，行为是刑罚的唯一根据和尺度的经典性论断至今仍未过时。所以依据已然的、有罪过的犯罪行为事实对犯罪人进行报应(惩罚)仍是财产刑首要的基本的正当理由[3]。这种报应是通过剥夺合法财产权益实现的。它与犯罪事实之间的关系受公平观念的支配，也就是说，它在质与量上都应当与犯罪事实相均衡。不依据犯罪事实的财产刑或者不以犯罪事实为尺度的财产刑，是缺乏一般性正当理由的。对犯罪分子非法财产的收缴，不是对已然犯罪事实的惩罚，不是严格意义的财产刑，不必依据这一正当理由。
2、预防遏制犯罪，保护社会免受犯罪的侵害。这也是一个不能不承认的刑罚正当理由。问题是这个正当理由在多大程度上能被接受。中庸的见解是：应当在对罪行报应的框架内以期实现预防遏制的目的。因此，基于这一正当理由设置适用财产刑，允许适当调整剥夺财产的数量与方式，如提高对经济——贪利型犯罪的罚金额，强化财产处分措施等。
(二)财产刑(处分)的特殊正当理由
1、取缔非法状态。财产刑所剥夺的利益与生命刑、自由刑剥夺的权益的显著差别之一是：财产利益有合法与非法的区别，而生命、自由权益无此区别。在剥夺合法财产的场合，其正当理由与刑罚的正当理由一致，即以已然的有罪过的犯罪事实为根据和尺度，兼顾预防、遏制未然犯罪。但是，在“剥夺”非法财产的场合，如剥夺违法犯罪所得的财物、用于犯罪的财物违禁品等，则不能不另寻正当化的根据。这个正当化的根据就是取缔不法状态。
因为报应的观念要求犯罪分子用其合法权益赎回其行为所造成的损害，以恢复合法状态。不允许犯罪分子用已不属于他的东西来赎罪。上述不法财物是犯罪行为所造成的不法状态的组成部分，消除这种不法状态，恢复合法状态，是维护法律秩序的必然要求。所以对不法财产的处置，既不是依据报应，也不必依据预防，只需依据取缔不法状态的理由。据此，对于不法财产不论其数额多少一律没收，转换成其他形式的，予以追缴。由于这种没收、追缴的根据是依法取缔不法状态，本身不构成对犯罪分子合法权益的剥夺，因此基本不具报应(惩罚)的性质。这意味着犯罪分子不论因此而被没收、追缴多少数量的财产，都不具有赎罪的意义，不妨碍使用其他方法惩罚已然的罪行。这还意味着，不论以此理由没收、追缴多少数量的财产，都不构成过量的惩罚或苛刻刑罚。这是从经济上严打经济——贪利型犯罪最有开发潜力的正当理由。
2、形式平等与实质平等均衡。财产刑剥夺的利益与自由、生命刑所剥夺的权益二者之间的另一个显著差别是：财产利益具有不均等性，而自由、生命具有均等性。因此，剥夺财产刑的数量的正当理由是形式平等与实质平等的均衡，单纯追求形式平等，同样的罪行一律处以等量的罚金是不正当的;片面追求实质平等，过分剥夺犯罪分子合法积累的与犯罪无关财产也是不正当的。
3、保护重大公共利益的需要。基于预防的理由，剥夺合法财产在不脱离报应基础的限度内是正当的;基于预防的理由，剥夺无限额的合法财产在有特殊需要的场合是正当的，反之，则是不正当的。首先，剥夺合法财产与处置不法财产不同，剥夺合法财产的一般正当根据从质上讲是罪行的对价物(赎罪物)，从量上讲与罪行均衡;处置不法财产的一般正当根据是取缔不法状态，该不法财产不是罪行的对价，也没有量的制约。其次，剥夺限量的合法财产与剥夺无限量的合法财产不同，前者有尺度，具备受罪刑均衡原则制约的前提;后者没有尺度，欠缺受罪刑均衡原则制约的前提。由此又派生出一个显著的差别，前种剥夺在罪刑均衡的限度内是使犯罪分子以其合法财产赎罪，即是有对价的(有偿的)，因此不存在侵害犯罪分子合法财产权益的问题;而后一种剥夺，不排除与罪行不对价不等价的可能性，这不能不对财产权制度产生消极的影响。因此，没收财产刑和无限额罚金刑是可能脱逸报应的一般正当理由，对财产权有副作用的刑罚方法。当然，不能因此否定国家基于预防的理由设置这类剥夺财产刑的权力，关键在于，国家在什么情况下才有必要冒这样的风险、付出这样的代价。这种必要性就是保护重大公共利益的需要。
所谓保护重大公共利益的需要，是指国家为了抗制敌对势力、恶势力的反抗破坏，维护人类根本价值、国家自身安全、社会根本制度以及公共安全方面的重大需要。国家一方面有权基于这种特制的需要设置无限额的剥夺财产刑;另一方面应顾虑设置这种刑罚的风险和代价，尽量采取谦抑的态度。换言之，基于这一正当理由设置的财产刑应当作为抗制特定犯罪的特殊刑罚方法，而不宜作为一种普遍运用的常规刑罚方法。
二、完善财产刑[4]立法
通过对设置、适用财产刑的正当理由的探讨，可以看出我国刑法中的财产刑制度存在着以下缺陷：(1)对部分犯罪的罚金刑没有限额;(2)没收财产刑适用的范围过于广泛;(3)对犯罪关联财物的没收、追缴制度过于简略[5]。上述三方面的缺陷又共同派生出刑法中规定的几种剥夺财产的方法相互界限不甚分明、可以替换使用的问题，例如以罚金刑代替没收财产刑，或者回避认定犯罪嫌疑财产的性质，以罚金刑或者没收财产刑含含糊糊地予以罚、没。这是不符合法的明确性要求的。因此，完善我国财产刑立法的思路是，将从经济上严厉打击有关犯罪的刑事政策纳入法制轨道，名正言顺地剥夺犯罪分子的财产，为此应当进一步规范罚金刑、严格限制没收财产刑的适用对象，强化犯罪关联财物的没收、追缴措施。
(一)规范罚金刑
1、罚金刑剥夺财产利益的内容是强制犯罪分子向国家缴纳一定数量的货币，所缴纳的货币在性质上应属于犯罪分子的合法财产。包括所有合法取得的货币，不包括应予没收追缴的犯罪关联财产。对犯罪关联财产一律应优先适用没收处分措施予以没收、追缴。
2、罚金刑应有最高限额或者比例限制[6]。
3、罚金刑为附加刑，既可以独立适用，也可以附加适用[7]。无论是独立适用还是附加适用均受罪刑相适应原则的制约，适用的根据和尺度是预防、遏制未然犯罪的必要性，但这种必要性不能背离已然的行为事实，不能导致双重惩罚。具体而言：(1)在以非经济——贪利型犯罪为适用对象的场合，只宜单科或选科(独立适用);不宜并科(附加适用)。因为在这种场合，不存在从经济上打击犯罪的问题，对一项罪行适用任一主刑或者独立适用罚金刑均能实现对罪行的(报应)惩罚。至于预防、遏制的效果，也可在报应的限度内实现。(2)在以经济——贪利型犯罪为适用对象的场合，依据预防、遏制的需要可以并科(附加适用)，但是应避免双重惩罚，即在评价罪刑相适应时，应是主刑加附加适用的罚金刑之和与罪行相适应。必须指出，在这种场合贯彻从经济上打击犯罪的刑事政策的侧重点是使犯罪分子在经济上吃亏，即罚金作为对其罪行惩罚的有机组成部分，剥夺其一定量的合法财产使其吃亏，从而产生抑制贪利犯罪动机的效果。
(二)严格限制没收财产刑的适用对象
在修改刑法的议论中，限制、减少死刑的适用成为刑罚问题的焦点，而限制、减少没收财产刑的适用问题却很少有人提起。这令人感到遗憾。笔者认为若要顺应刑罚轻刑化、人道化、国际化的潮流，限制没收财产刑的问题与限制死刑问题同样重要。
1、限制的理由。没收财产适用的对象过于广泛。《刑法》第55条规定的没收财产刑可适用于刑法典中的24个条文所规定的犯罪，另外，在单行刑事法规中还规定可以广泛适用于贿赂罪，拐卖、绑架妇女儿童罪，强迫他人卖淫罪，组织他人卖淫罪，传播淫秽物品罪，生产、销售伪劣商品罪等30余种犯罪。两项合计达四、五十种犯罪之多，几乎成为一种和罚金刑平行的刑罚方法。在立法上将如此严厉的刑罚方法如此广泛适用是有疑问的。由于我国《刑法》第60条规定了犯罪关联财物的没收处分制度，《刑法》第55条的没收财产刑显然是指没收犯罪分子所有的合法财产，这种没收不问该合法财产是否与犯罪有关联，一般为附加适用。在附加适用的场合，意味着犯罪分子在受到主刑报应的基础上，又被依据保安、遏制的理由剥夺了可能与犯罪无关的合法财产，所以十分严厉。在刑法中依据保安、遏制的理由而非报应的理由广泛规定这种可以剥夺合法财产的刑罚，不能不给财产所有权制度带来消极的影响。西方国家在保障财产权、责任主义、无罪推定、禁止苛刻刑罚等信念的支配下，有的废止了一般没收制度，仅规定特定物的没收制度;有的虽保留了一般没收制度，但严格控制在极小的范围内。我国当前允许多种经济形式并存，鼓励外商投资，鼓励、保护合法经营致富，自当为与犯罪无关联的合法财产提供切实的完整的保护。动辄没收，有损国家和法律的威信，也是在单一公有制经济的特定历史条件下，鄙视有产者、剥夺有产者的思想意识在法律上的反映。在党的改革开放政策指导下，合法致富的有产者与过去剥削致富的有产者已根本不同，非为报应罪责，不能轻言剥夺无限额合法财产。在经济上严打经济犯罪、毒品犯罪、环境犯罪是世界性刑事政策新潮流，西方各国主要是扩大、活用特定物没收制度来顺应这个潮流的。我国完全可以从强化没收处分制度入手，加强经济上的打击力度，没有必要对四、五十种犯罪都挂上没收财产刑。
因此，没收财产刑只能作为国家维护自身安全和社会安宁、抗制敌对势力和恶势力的特殊手段，而不宜作为一般性的从经济上打击经济——贪利型犯罪刑罚方法。没收财产刑、罚金、没收处分虽然都是从经济上打击犯罪，但三者的着眼点是不同的，罚金是以剥夺一定量合法财产的方式惩罚罪行，使犯罪分子遭受经济损失;没收处分是以没收犯罪关联财产的方式，使犯罪分子在经济上占不到便宜(有时还要遭受一定的损失)，有此两种方法剥夺合法或非法的财产足以实现从经济上打击经济——贪利型犯罪的政策。而没收财产刑应在贯彻国家更高政策的层次上、着眼于从经济上打击敌对势力和有组织的恶势力，剥夺它们的经济实力，保护国家和社会的安全。
2、没收财产刑的完善
(1)没收财产刑剥夺的财产权益内容是犯罪分子个人合法所有的全部或部分任何形式的财产。不包括犯罪关联财产，对犯罪关联财产，应适用没收处分措施处理。
(2)没收财产刑只能附加适用，不能独立适用。
(3)没收财产刑适用的根据是保护公共利益的需要，它不必要也不可能有数量的限制，因此属于无尺度的刑罚，它不必要也不可能受罪刑相适应原则的制约，因此是一种特殊的刑事制裁措施。
关于没收财产刑的性质是刑罚还是处分?理论界有不同的见解。因西方国家没收制度主要是对犯罪关联财物的没收、它主要不是依据惩罚罪责而是依据保安理由适用的。所以多作为一种处分措施。如德国、日本、瑞士、意大利、英国等。法国的一般没收、特定物没收均作为附加刑罚，这大约与法国刑法典不分刑罚、保安处分有关。在我国刑法中，没收财产刑究竟赋予刑罚还是保安处分的性质，这取决于刑罚体系的安排。如果大量减少没收财产刑(一般没收)，提高没收处分措施(犯罪关联物没收)的地位，设专门章、节规定。那么，可以将一般没收(即没收财产刑)从附加刑中取消，规定于没收处分的章、节中，作为一种极为特殊的没收，即基于保护国家和社会安全，表明国家强烈的政治上的否定态度(注意而非经济上的考虑)，适用于极为严重危害国家、社会安全的犯罪分子。
(4)剥夺财产刑适用的对象应缩减，限制在极其严重的反革命罪和职业化或有组织的犯罪范围内。具体如阴谋颠覆政府、分裂国家罪，资敌罪，组织领导反革命集团罪、持械聚众叛乱罪，以及具有黑社会性质的从事毒品、组织他人卖淫、流氓等犯罪的犯罪集团。
(三)强化没收处分措施
1、重视没收处分措施在打击经济——贪利型犯罪方面的作用，提高它的法律地位。没收处分措施的刑事政策着眼点是不让犯罪分子在经济上占到便宜，适用的范围是一切违法所得以及其他犯罪关联财物，适用的依据是取缔不法状态，因此，只要认定了财产的非法性质或者与犯罪的关联，不论何种犯罪，也不论有多大的数量，一律予以没收。这是既名正言顺又极有效率的打击经济—_贪利型犯罪的常规武器，应予重视，充分发挥其应有的作用。国际社会推进在经济上打击毒品犯罪，也主要是通过扩大，活用没收处分措施进行的。为了发挥没收处分措施的作用，提高它的法律地位，有必要在刑法总则中设专章或专节予以规定。
2、明确和扩大适用的范围：
(1)应予没收的财物为：(a)违禁品;(b)由犯罪行为所产生的物品;(c)犯罪分子违法所得的一切财物及其所产生的一切利益。
(2)可以予以没收的财物为：(a)判决时属于犯罪分子所有用于犯罪的财物。如果为此项没收显失均衡的，不应当没收。(b)第三人故意或严重过失提供或取得上列应予没收或者可以没收的财物。
(3)第三人对上列财物依法享有请求权的，应予返还。例如国家、集体或个人被盗的财物。在一定的期限内权利人未提出请求的，按无主物处理，收归国有。
(4)犯罪分子违法所得的财物因消费、转让等原因不能没收或返还的，追缴其价款予以没收或者退赔。
3、对某些经济——贪利型犯罪的常业犯、惯犯和犯罪集团，适用特别的认定违法所得财物及其利益的规则：
对于走私罪，投机倒把罪，盗窃罪，抢劫罪，走私、制造、运输、贩卖毒品罪，传播淫秽物品罪，组织他人卖淫罪，强迫他人卖淫罪，拐卖、绑架妇女儿童罪的常业犯、惯犯、集团犯，当有证据证明其财产或者支出明显超过其合法收入，而又没有充足的证据证明其财产或者支出的合法来源的，视为违法所得。
总之，通过强化没收处分措施，可以提高打击经济——贪利型犯罪的效率。在立法上，可以改变过分依赖罚金尤其是没收财产刑的局面，即使降低罚金限额，减少没收财产刑适用对象，总体上丝毫不削弱对经济——贪利型犯罪的打击力度;在司法上，可以减少、杜绝对犯罪分子的嫌疑财产不经认定，即予罚、没的现象。对犯罪嫌疑财产适用罚金、没收财产刑还是适用没收处分剥夺，结局虽然相同但说法不同。能认定为违法所得，予以没收，是对国家和人民更有利的说法。
1996年10月)注意，本文立法依据是修订前的刑法。
本文发表于《中国法学》1997年第1期，责任编辑：白岫云
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[1]英国原对大逆罪、重罪有一般没收，19世纪后半叶废止。参见田中利幸著《英国的没收制度》，载《法学家》(日)日)。
[2]参见芝原邦尔著《没收与国际条约》、西田典之著《德国的没收剥夺制度》、山口厚著《我国没收追缴制度的现状》、田中利幸著《英国的没收制度》，以上载于《法学家》(日)。
[3]关于刑罚的正当理由，在我国学界并未形成派别上的争论。从《刑法》第58条规定的量刑原则和第48条规定的“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额”看，明显表现出报应已然罪责的态度。
[4] 我国刑法中，财产刑有罚金和没收财产二种。此外，由于刑法第60条规定的犯罪关联财物的处分制度与财产刑有密切联系，有必要一并讨论。
[5] 刑法第60条规定。“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”这个规定确立了我国刑法的没收处分制度。
[6] 关于罚金刑应有限额问题，我国学者多有论述。参见廖增昀《完善我国刑法中的财产刑》，《法学研究》1990年第3期第44页。王生贵《对适用财产附加刑中有关问题的探讨》，《法学与实践》1990年第3期第51页。
[7] 关于罚金刑的地位、适用范围及执行问题，参见张明楷《罚金刑若干问题的再思考》，《中国法学》1991年第4期第98页。该文指出：由于我国刑事处罚和行政处罚分离的二元体系、刑法中规定的都是罪质较重的犯罪，因此不必将罚金刑作为主刑，也不可对立法、司法扩大适用罚金刑抱过大期望。笔者赞同这一观点。
(作者系中国政法大学刑事司法学院教授、法学博士、博士生导师，北师大刑科院专家委员会委员，中国法学会刑法学研究会理事)