来源：金牙大状律师网 日期 : 2013-05-27
阮齐林
新刑法通过了。曾经是热点的刑法修改、完善问题骤然由沸点降至冰点。尽管还有人兴犹未尽，人们已纷纷把焦点转向新刑法。
新刑法最引人注目的莫过于它对原刑法有哪些改动。改动之处固然很多，但从宏观上看，可归结为两点：第一是根本性的改动。新刑法确立罪刑法定原则、取消类推制度是根本性的变化，它正式把我国刑法奠定于法制的基石之上。第二是具体的改动。对具体改动可以从两方面考察，其一是实质性改动，即国家以法律名义规定犯罪与刑罚的实际内容发生了变化，从罪的方面看，将原来法律不认为犯罪的情形规定为犯罪或者将原来法律规定的犯罪的情形不再规定为犯罪;从刑的方面讲，是加重或减轻了某种犯罪的刑罚。其二是技术性变动或者结构性变动，即由分解、合并、汇纂原有法律条文的内容所产生的形式上的变动，这对同样的行为不带来有罪无罪、罪轻罪重的变化，仅带来分类、适用法律条文的罪名上的变化。首先应当明确：新刑法的具体变动在总体上是受根本变动制约的，从表面上看，新刑法明显增加了篇幅、增加了条文和罪名，其实比起原刑法不仅没有扩张可罚性行为的范围，而且是限制、缩小了可罚性行为。的范围。因为79刑法本身就是全面的刑法典，79刑法保留类推制度反映了不遗漏任何犯罪的立法精神，也从制度上保障不遗漏任何实质意义的犯罪。加上79刑法施行后又被大量单行刑法补充修改，加重了一些犯罪的刑罚，原刑法不仅全面，而且严厉。新刑法确立罪刑法定原则，从根本上制约了罪刑的范围，其篇幅、条文、罪名的增加，意味着法律的明确性增强了，而不是罪与刑进一步扩张。所以，从宏观上讲，新刑法带来的实质变动是明确或缩小了罪刑的范围;带来了形式变动主要是分解原刑法的内容，以更多的条文、罪名更为具体地界定可罚性行为的范围。
根据对新刑法总体变动的分析，以下三个问题值得重视：
一、充分认识、评价新刑法确立的罪刑法定原则。新刑法可能有这样那样不尽如人意的地方，但仅就其正式确立罪刑法定原则，就是一部极富成果的刑法典，具有划时代的意义。过去，我们虽然也讲罪刑法定原则，但主要还是作为外国法的原则加以介绍、评价的，从注释刑法的角度讲，我们实际上是在谈论我国刑法上无具体法律根据的原则，甚至是与刑法制度(类推)不相容的原则。现在不同了，新刑法确立了这一原则，使其成为我国刑法学注释的对象。这需要以更为现实、严谨的态度阐述这个原则的内容、价值以及对我国整个刑法制度的影响。因为罪刑法定作为我国刑法上的原则，其内容和表现形式、其价值和理论基础，以及对法制度方方面面所产生的影响，不可能与外国法上的完全相同。比如仅从反对封建主义的罪刑擅断、心理强制说、三权分立说来谈论我国刑法上的罪刑法定原则产生的背景、动机、理论基础，显然是不够充分、贴切的。
罪刑法定原则的确立，还呼唤与之相适应的刑法解释理论。刑法理论将以罪刑法定为基础阐述刑法解释的规则、司法解释的权限。刑事类推制度取消了，那么，司法类推解释是否被允许?什么是类推解释，什么是合理的扩张解释?这期待着刑法学者作进一步的探讨。在罪刑法定时代，刚性的刑法规定，如何适用变动中的社会生活，司法人员如何发挥聪明才智去协调二者的冲突，其合理的限度在哪里?这都是需要深入思考的问题。
罪刑法定原则的确立，还将导致刑法解释方法论的转变，即由重视实质的解释转向重视形式的解释。在罪刑法定原则之下，刑法形式上的东西将居于首要的、主导的地位。犯罪，首先是法律形式上存在的犯罪，即刑法分则具体条文明文规定应受刑罚处罚的行为。法无明文规定，即使是滔天罪恶，也不是法律意义上的犯罪。因此，犯罪的形式定义、法律特征、及犯罪法定要件将成为首要的问题。在构筑犯罪构成体系时，分则条文中表述的罪状应作为-个整体独立地成为犯罪构成的必要条件。模糊、淡化甚至脱离分则罪状所构筑的犯罪构成理论，不能被认为是充分体现罪荆法定原则的理论。在保留类推制度的时代，重视犯罪的实质、轻视犯罪的法律形式是必要的，不仅如此，还需要在分则条文规定的罪状之外，构筑一个不依赖于分则罪状的一般犯罪构成或者犯罪成立的“规格”，唯有如此，才能合理解释“刑法分则无明文规定的犯罪”何以具备犯罪构成。换言之，重视犯罪的实质、建立脱离罪状的一般犯罪构成，是适应类推体制理论模式，也在一定程度上弥补了刑事立法环节的薄弱(如79刑法施行以前的立法状况)或者刑事立法的简单(如79刑法以后的状况)。在确立罪刑法定原则并相应建立了发达的分则体系之后，我们需要审视刑法理论中与新法不协调的方法和内容，建立起一个以罪刑法定为基础的、以分则罪状为中心的犯罪理论。
二、法条竞合问题将更为突出。新刑法虽然在总体上并未扩张可罚性行为的范围，但是新刑法分则的条文及其所确立的罪名却增加很多，这意味着新刑法中的法条竞合的情况较原刑法有大幅增加，法条竞合增多将导致法律适用的复杂化。因此，正确地解决法条竞合问题将成为新刑法研究的重大课题：明确新刑法中哪些条文存在竞合关系，以及对这些有竞合关系的条文如何适用，对于贯彻罪刑法定原则，准确适用刑法具有重要的意义。与此相关联，哪些犯罪现象属于想象竞合犯?它与法条竞合有何区别?也将成为需要深入研究的问题。由于想象竞合犯与法条竞合适用的处罚原则有实质的差别，二者的辨析，涉及刑罚的轻重，在罪刑法定体制之下，这种问题不能含糊。
刑法运用的复杂化将对法律工作者提出更高的要求。司法人员和律师必须精通刑法分则
各个罪刑条款及其相互关系，掌握适用法律的规则，才能适应刑法实务的要求。
三、对于违反行政法规的犯罪，如何认识、评价其罪过形式的问题。新刑法最为显著的变化是吸纳了大量的附属刑法规范，据“关于刑法修改草案的说明”，刑法中有130个条文来自行政法、民法、经济法中依照或比照刑法有关条文追究刑事责任的规定。这些规范主要规定违反行政法规的犯罪，姑且简称为“行政犯”。如新刑法第6章第4节有关妨害文物管理的犯罪、第5节有关危害公共卫生的犯罪、第6节有关破坏环境资源保护的犯罪、第9章渎职罪中的有关犯罪等。这些“行政犯”与杀人、放火、抢劫、强奸等“自然犯”有一个显著的差别：就是伦理道义上的恶性不太明显，这对传统的故意、过失观点将形成一定的冲击。在传统的观念中，故意、过失的区别相对分明，在评价上有质的差别，例如对故意杀人罪与过失杀人罪，人们就十分看重它们罪过形式上的差别及恶意的评价上的差别。而“行政犯”由于伦理上的恶本身就不十分显著，所以故意、过失的差别就不甚明显和重要。过去，对原刑法中泄露国家机密和玩忽职守罪的罪过形式产生的疑惑，就已初露问题的端倪。在新刑法中这类问题将增加并突出起来，如第397条之滥用职权罪，第330条之违反传染病防治法规定罪，第331条之违反规定造成传染病菌种、毒种扩散罪等，这些罪的罪过形式是故意还是过失抑或二者兼而有之，就较难确定，即使能够确定，对于具体故意、过失内容的解释及评价，也与传统的观念有所不同。传统的观念以自然犯为常型，对某一犯罪的主观方面，以故意、过失界定其质的差异，直接故意与间接故意在质上是相同的，过于自信与疏忽大意在质上是相同的。而对于某一具体行政犯而言，其主观方面往往更侧重排除或排斥直接故意，换言之，行为人对违反有关行政法规的行为所导致的危害结果有无意欲(希望的态度)更为重要，因此，间接故意与直接故意的区别比起间接故意与过失的区别，对于界定罪过的性质，评价罪过的程度具有更重要的意义。行政犯对传统罪过理论带来的另一冲击是认识错误问题。也还是因为其伦理上的恶不明显，所以法律认识错误对罪责的影响，将成为值得探讨的问题，与此相联系，法律认识错误与事实认识错误的区分，也将发生新的问题，例如刑法第325条规定的私自出售、赠送禁止出口的珍贵文物罪，行为人对“禁止出口的珍贵文物”的误认，属于法律错误还是事实错误就值得辨析。
(1997年10月)本文发表于《法学研究》1997年第5期“刑法学研讨会发言摘要”
(作者系中国政法大学刑事司法学院教授、法学博士、博士生导师，北师大刑科院专家委员会委员，中国法学会刑法学研究会理事)