来源：金牙大状律师网 日期 : 2016-01-01
本省各级人民法院刑事审判庭：
为加强建筑领域职务犯罪和经济犯罪案件的审判工作，现将我们调研中收集到的有关问题梳理汇总解答如下，供审理案件时参考。
一、如何理解和确定建筑领域涉及项目经理职务犯罪和经济犯罪案件的管辖?
答：实践中，由于建筑施工企业分支机构数量众多、分布分散，建筑施工企业的注册地、施工项目所在地、被告人户籍所在地、犯罪行为发生地和犯罪结果地往往不在同一地区，导致以项目经理为主体的经济犯罪和职务犯罪案件容易产生管辖方面的争议。根据刑事诉讼法和司法解释的有关规定，刑事案件一般由犯罪地的人民法院管辖，如果由被告人居住地人民法院管辖更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖;犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。对项目经理职务侵占、挪用资金等职务犯罪和经济犯罪案件的管辖问题一般可按以下几个原则加以把握：
(1)建筑施工企业的工程项目所在地与建筑企业注册地一致的情况下，依照法律规定，犯罪地和被告人居住地的人民法院均当然具有管辖权。
(2)建筑施工企业的工程项目不在建筑施工企业注册地，但所挪用、侵占的资金是由建筑施工企业汇到项目地的，该建筑施工企业注册地可视为犯罪结果发生地，当地司法机关具有管辖权。
(3)被告人居住地、工程项目所在地、资金汇出地均不在建筑施工企业注册地的情况下，可参照单位犯罪、网络犯罪等司法解释的有关规定办理，不具有法人资格的建筑施工企业的项目部作为建筑施工企业的主要办事机构，本质上是建筑施工企业内部分支机构，项目经理在分支机构实施的犯罪可视为建筑施工企业内部人员实施犯罪，有关犯罪行为也必然侵害建筑施工企业的财产利益、使其遭受财产损失，故也应认可建筑施工企业注册地的司法机关有管辖权。
二、如何理解和认定建筑领域项目经理职务犯罪和经济犯罪中的主体身份?
答：项目经理的形态多种多样，既包括建筑施工企业依法设立的企业内部承包人员，也包括挂靠、非法转包等情形下的项目实际负责人;有的与建筑施工企业先前签订了劳动合同，有的补签了劳动合同，有的根本没签订劳动合同，能否成为职务侵占、挪用资金等职务类犯罪的主体，既要作形式审查，又要作实质判断，不宜一概而论。一般情况下，对项目经理的主体身份问题，可按以下几个原则加以把握 ：
(1)对于项目经理与建筑施工企业签订劳动合同或者存在事实上的劳动关系的情形，由于二者之间存在合法的劳动关系，项目经理由建筑施工企业任命，且以建筑施工企业的名义施工，符合职务类犯罪的主体要件，可以成为职务侵占、挪用资金等职务类犯罪的主体。
(2)对于不存在劳动关系的挂靠、非法转包情形，对项目经理的主体身份问题，可以按“授权型项目经理”和“非授权型项目经理”作进一步区分。所谓授权型项目经理，指建筑施工企业通过签订内部承包协议、出具任命文件、介绍信、委托书或者其他授权方式，赋予与建筑施工企业不存在劳动关系的项目经理以建筑施工企业的名义对外行为的权限，建筑施工企业愿意对外承担责任的情形，授权型项目经理可以成为职务侵占、挪用资金等职务类犯罪的主体。所谓非授权型项目经理，指与建筑施工企业不存在劳动关系的项目经理与建筑施工企业之间，既没有内部承包协议、任命书等文件，也不存在其他足以证明其已获建筑施工企业明确授权的情况，项目经理对外擅自以建筑施工企业的名义从事相关行为的情形，非授权型项目经理不宜成为职务侵占、挪用资金等职务类犯罪的主体。
三、如何理解和认定施工项目资金所有权归属，项目经理将施工项目资金、工程材料等财物占为己有或者将工程款挪作他用是否可构成职务侵占、挪用资金等犯罪?
答：依法准确认定施工项目资金等财物所有权归属，是审查认定职务犯罪和经济犯罪的前提和基础。在项目经理内部承包责任制下，项目经理垫资
现象十分常见。因此，在审理相关案件时应以施工项目资金本质上是否垫付为判断标准，具体可分以下三种情况加以把握：
(1)对于项目经理垫付范围内的施工项目资金，垫付并不改变其财产所有权的归属，即应确定施工项目资金的所有权仍归属于项目经理。在此情形下，项目经理“侵占”、“挪用”其自己垫付的施工项目资金的行为一般不宜以职务侵占、挪用资金等犯罪定罪处罚。
(2)对于项目经理垫付范围外的施工项目资金，工程没有完工的，应当以工程结算节点为界。结算以前或者无法进行结算的，施工项目资金的所有权归属于建筑施工企业，结算以后施工项目资金的所有权归属于项目经理。
(3)建筑施工企业与项目经理对资金归属、资金使用范围等进行明确约定的，从约定。
四、如何理解和把握建筑领域伪造印章犯罪的定性处罚?
答：伪造印章犯罪是建筑领域较为常见的犯罪，通常不单独出现，而是作为伪造证据、虚假诉讼等行为的一种手段。根据刑法第二百八十条规定，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪的印章，不仅包括公司公章，还包括公司项目部章、合同专用章、技术专用章、财务专用章等印章。项目经理伪造上述有关印章的，可认定为伪造公司印章。对项目经理实施违规利用(伪造、偷盖、修改粘贴方式)建筑施工企业印章、虚假诉讼以及损害建筑施工企业利益的其他行为，构成其他犯罪的，宜根据从一重罪处断等原则依法处理。
五、如何理解和把握建筑领域项目经理拒不支付劳动报酬行为的定性?
答：《刑法修正案(八)》增设了拒不支付劳动报酬罪，对项目经理拖欠、拒不支付民工工资等行为具有较大的威慑作用。但在司法实践中，对于项目经理拒不支付劳动报酬案件，还存在主体身份难确定、入罪标准不明确等问题。对此，一般宜按以下几个原则加以把握：(1)根据《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第七条的规定，拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体为一般主体，既包括用工单位，也包括用工个人。(2)当建筑施工企业为用人单位时，应由建筑施工企业对外承担支付劳动报酬的法律责任，项目经理以逃匿、去向不明等方式转移资产拒不支付劳动报酬的行为，可按职务侵占等犯罪处理，一般不宜以拒不支付劳动报酬罪定性处罚。(3)当项目经理作为用工主体时，其以逃避支付劳动者的劳动报酬为目的转移财产、逃匿、去向不明的，宜以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。
六、如何理解和把握建筑领域项目经理虚假诉讼行为的定性处罚?
答：虚假诉讼是指民事诉讼各方当事人恶意串通，采取虚构法律关系、捏造案件事实方式提起民事诉讼，或者利用虚假仲裁裁决、公证文书申请执行，使法院作出错误裁判或执行，以获取非法利益的行为。《刑法修正案(九)》实施后，对于项目经理虚假诉讼行为，可按以下原则加以把握：(1)对于项目经理与他人恶意串通进行虚假诉讼的行为一般以虚假诉讼罪定罪处罚。实践中，应注意审查虚假诉讼行为是个人行为还是单位行为。若项目经理以其个人名义，以捏造的事实提起民事诉讼，并将违法所得归个人所有的，项目经理构成个人犯罪。若项目经理以其所在单位的名义进行虚假诉讼，且违法所得归单位所有的，可构成单位犯罪。(2)项目经理实施虚假诉讼，非法占有他人财产或者逃避合法债务，同时构成诈骗罪、职务侵占罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。
浙江省高级人民法院刑二庭
二0一五年十二月二十九日