以案说法：情感挽回服务有诈骗刑事法律风险

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）

陈婵娟：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员

前言

国家反诈中心数据显示，在2021年电信网络诈骗的受害者中，18至35岁的年轻人占到总数的65.5%。在物质需求基本能够满足的当下，情感需求的满足逐渐成为人们所关注的重点，因此，以专业情感咨询公司为名，诱骗失恋的年轻人购买所谓“情感挽回服务”，以达到骗取钱财这一目的犯罪模式应运而生。下面笔者将通过例举一个案件，整理读者可能感兴趣的问题，以问答的形式分析提供情感挽回服务过程中哪些行为可能涉嫌诈骗？法院认定构成诈骗罪的要点和思路又是什么？

 

案例

 

为了业务的展开，情感挽回服务一般以公司的形式运营，大体上可以分为客服部、分析部、后勤部，客服部主要负责接听被公司广告吸引的客户咨询电话，在确定客户存在情感挽回方面的诉求、了解客户职业和收入等情况后，客服部会将客户的信息推送给分析部，分析部的“心理导师”通过宣传成功案例，保证能替客户挽回情感，吸引客户付费接受服务，具体情况如下，首先，“心理导师”会要求客户购买费用3888元的服务，签订服务合同后，“心理导师”会每天给客户汇报虚构的工作进度，转发通过网络转载的情感文章，逐步向客户提出解决问题的新方案。随着服务的进行，“心理导师”会以情况复杂等理由要求客户支付解决问题需要的升级费用（如：13888、15000），提供的高级服务如分离服务，即在客户前任已经走入下段感情的情况下，虚购第三者身份，离间客户的“情敌”与前任，以实现让客户和前任重归于好的目的。当情感挽回没有产生任何效果，分析部的“心理导师”将不再联系客户，后勤部就会出面应付各种客户投诉。一般会以提供服务需要的演员费、差旅费、送礼费、电话费、服务费为名，拒绝退款，有时会退还两三千元作为补偿打消客户投诉的念头。

 

其中，公司提供服务收取的费用金额，“心理导师”声称是根据挽回情感的难易程度，收取2888到4888元不等的费用，而实际上收取费用的金额完全是根据客户的收入情况来确定的；公司宣传的成功案例都是伪造包装出来的；公司中提供“个性化心理咨询服务”的“心理导师”没有学习过相关的心理知识；公司吸引客户的王牌服务——包括窥探他人隐私、掌握行踪轨迹，甚至采用第三方介入的方式左右他人情感等，都是虚构的；心理公司存在一套话术，包含从开场白到最终报价的一系列签单所需话术；公司在与客户签订的合同中制定条款约定，禁止客户将该情感挽回服务告知第三人，禁止客户联系前任；公司的“心理导师”采取业绩提成的方式计算工资，提成金额为客户缴纳费用的8%~12%，工资明显高于市场同业人员。

 

问题1：虚构费用标准，会被认定构成诈骗罪吗？

 

答：不一定。虚构费用标准包含两种情形，其一是收费的时候，通过虚构费用的确定标准，甚至虚构服务内容，收取高额的服务费；其二是退费的时候，虚构提供服务所需的费用，拒绝退费。这两种情况判断行为人是否虚构费用标准需要关注其是否履行约定收费标准对应的义务，通过这点可以判断行为人是否虚构服务内容、是否提供相当对价服务，即行为人是否具备欺骗行为、是否具有非法占有目的。

 

在这个案子中，公司提供服务收取的费用金额，“心理导师”声称是根据挽回情感的难易程度，收取2888到4888元不等的费用，而实际上收取费用的金额完全是根据客户的收入情况来确定的，这是违背常理的，交易的相对方在交易过程中均存在对应的权利和义务，而履行义务是需要成本，只有不以长期经营为目的，或没有履行约定的一方才不需要付出成本，才可以完全按照客户的收入情况来确定收取费用。后一种情况，行为人既不具有履行意愿，也未实施履行行为，没有支付相当对价打算，此时行为人主观上以非法占有为目的，客观上也就服务内容进行了欺骗，但尚未达到足以证明行为人具有认定构成诈骗罪的欺骗行为的程度。而当客户在交易目的落空、寻求退费时，后勤部以提供服务需要的演员费、差旅费、送礼费、电话费、服务费为名，拒绝退款，通过杜撰的服务内容，拒绝返还服务费，造成客户的损失难以挽回，其主观目的也是非法占有该笔资金，但尚不足以证明行为人主观上具有非法占有目的。因此，虚构费用标准，只能作为认定构成诈骗罪的一个衡量因素，不足以达到证明行为人主观上具有非法占有目的，客观上实施了欺骗行为，构成诈骗罪的刑事证明标准。

 

问题2：虚构服务内容、做出虚假承诺会被认定构成诈骗罪的欺骗行为吗？

 

答：是的。认定行为是否构成诈骗罪的欺骗行为主要看该欺骗行为的欺骗程度和欺骗内容，具体来说，该欺骗行为的欺骗内容是否为约定整体或主要事实，即欺骗的内容是否为约定的主要服务内容。该欺骗行为的欺骗程度是否会对客户交付财产起决定性作用，即该欺骗行为是否会导致客户以不能实现的目的签订合同。

 

以这个案子为例，公司与客户约定为客户提供“个性化心理咨询服务”，但是提供该服务的“心理导师”没有学过相关的心理知识，而公司吸引客户的王牌服务——包括窥探他人隐私、掌握行踪轨迹，甚至采用第三方介入的方式左右他人情感等服务，都是虚构的，公司既不具有履行意愿也不具有履行能力，这一欺骗行为是实际上针对服务内容的欺骗，是针对约定中主要内容的欺骗。行为人做出保证能替客户挽回情感的这一虚假承诺，但实际上行为人只是转发网络转载的情感文章，没有实施可行的、有效的挽回措施，所谓的工作总结内容是虚构的，客户交付财产是为了挽回感情，而这一目的注定无法实现，综上，虚构服务内容、做出虚假承诺的行为会被认定构成诈骗罪的欺骗行为，同时，行为人没有打算也没有能力实施任何实际服务行为，即没有实际支付对价，明知无法实现约定结果，必然会导致客户财产损失，出于获得服务费的目的，实施上述欺骗行为，也可综合认定行为人主观上具有非法占有目的。

 

问题3：虚构成功案例，会被认定具有构成诈骗罪的欺骗行为吗？

 

答：不一定，虚构成功案例本质是一种虚假广告的行为，目的是促进交易的形成。虚构成功案例只是为服务增加抽象的、可期待的价值，但这个价值并不是具体的，不等于承诺成功，客户作为一般理性人往往具备一定的风险意识，不会因为存在成功案例而确信该服务一定能达到成功的结果，也不会认为该错误认识而转移财产。

 

以这个案子为例，若公司只是宣传伪造包装出来的成功案例，但并未承诺一定能成功的挽回情感，客户明知该服务并不一定能够帮助他挽回感情，抱有成功挽回感情的期待接受付费服务，则不宜认定行为人具有构成诈骗罪的欺骗行为。若该公司能够对客户进行了风险提示，明确了该服务不一定能够帮助客户挽回感情，此时行为人已经尽到提醒义务，虚构成功案例行为不构成诈骗罪的欺骗行为。反之，这个案件中的情感咨询服务公司不仅宣传伪造包装出来的成功案例，还实施了其他行为，通过正面或侧面的承诺保证该情感挽回服务一定能帮助客户挽回情感，客户因为相信该服务能够助其成功挽回感情，进而接受付费服务，则行为人具有构成诈骗罪的欺骗行为。

 

问题4：合同中制定条款，禁止客户将服务内容告知第三人，会被认定具有构成诈骗罪的非法占有目的吗？

 

答：是的。客户是否具有民事救济可能性是认定行为人是否具有非法占有目的的一个重要标准，就算行为人属于司法解释规定的七种足以认定行为人具有非法占有目的情形，如：明知没有能力而大量骗取资金、所得资金不用于生产经营或用于生产经营部分不成规模等，但只要客户还具有民事救济的可能性——能够通过民事途径弥补损失，则可通过民事救济反推欺骗行为不会导致客户丧失救济财产损失的危险，不宜直接认定行为人具有非法占有目的。反之，若行为人具备上述行为，且丧失了具有民事救济的可能性，则可以认定行为人具有非法占有目的，民事主体的意思自治被击碎，国家公权力获得使用刑法介入的权利。

 

具体来说，丧失民事救济可能性包括以下两种情形，其一，行为人通过抽逃、转移隐匿财产，逃避返还财产，导致客户无法通过民事途径弥补损失；其二，行为通过欺骗行为使得客户在短期内无法发现自己被欺骗的事实，也就无法采用民事途径救济弥补损失。在这个案件中，公司在合同中制定条款，禁止客户将服务内容告知第三人，使得客户既不能寻求他人的帮助，又不能通过联系前任确认服务是否真实履行，合同约定内容导致被骗的客户难以发现被骗的事实，也就难以通过民事诉讼等手段救济自己的权利，故可以认定行为人具有构成诈骗罪的非法占有目的。

 

问题5：公司工作人员使用话术本就能说明其构成诈骗罪吗？

 

答：不一定。对于已经形成一定规模的公司而言，公司通过长期推销经验积累以及对交易相对方心理分析，往往会形成一套较为完善话术。虽然在实务工作中，公安、检察院常常会以工作人员存在话术促进交易事实，认定行为人涉嫌诈骗罪。但笔者认为，使用话术只是一种形式，判断行为人是否构成诈骗，具体要看话术的具体内容是否包含虚构事实，隐瞒真相的内容，并足以导致客户产生交付财产的错误认识。

 

以这个案件为例，正常的使用话术进行推销本质是一种成熟的、科学的推销模式。比如通过开场白介绍公司情况、了解客户基本情况、介绍服务内容、逼单报价等，对企业员工针对沟通技巧培训教授话术，也是为了提高公司服务水平、增强旗下员工的营销能力，以达到营利目的。但是，若这套术语中向客户介绍的内容都是在虚构事实隐瞒真相，譬如在开场白中虚构公司资质并隐瞒真实的主体身份、在介绍服务内容过程中虚构服务项目与服务效果，使客户产生错误认识，并基于这个错误认识抱有不能实现的交易目的，在这个案件中表现为相信公司提供的服务可以挽回情感，签订了合同并交付了财产，最终导致了客户的经济损失，则运用这样的话术与客户沟通可能构成诈骗罪。

 

问题6：公司员工构成诈骗罪的共同犯罪吗？如果构成，是主犯还是从犯？

 

答：不一定。行为人是否构成诈骗罪的共同犯罪主要看其是否有诈骗的故意，具体来说，行为人是否能够认识到公司提供所挽回感情服务是欺骗客户的行为，自己实施的行为是积极的实施欺骗行为或者是为欺骗客户提供帮助，这可以从该员工的工作内容、工作时间、工资数额等方面综合判断，明知公司实施的欺骗行为会导致客户的财产损失，仍然希望或者放任这种结果的发生。

 

以这个案件为例，公司分析部员工明知自己没有学习过任何心理知识，为了获得客户支付费用的高额提成，仍以“心理导师”身份自居虚构成功案例、虚构服务内容、虚假承诺服务效果等方式，使客户与其签订服务合同，明知服务价格是完全根据客户的收入水平而是不是心理咨询服务的难易程度确定的，获取的工资明显高于市场同行工资，且在公司工作时间较长，成功使客户购买该项服务，则一般可能会被综合认定行为人构成诈骗罪共犯；反之，若行为人被雇佣在客服部工作，每日工作内容是负责接听客户咨询热线，了解客户信息并转告领导或分析部，未直接向客户推销服务，所获得工资与客户是否购买服务无关，所获得工资未明显高于市场同行工资，或者工作时间很短，还未了解公司运作经营模式，情节显著轻微危害不大的，不宜认定构成诈骗罪。

在认定行为人构成诈骗罪共同犯罪的基础上，如何认定行为人是构成主犯还是构成从犯？一般来说，诈骗罪共同犯罪中的主犯是指在犯罪过程中起组织、领导、策划、指挥、积极实行等主要作用的行为人，具体包括作为犯意发起者的公司设立者、主要获益人的股东、组织领导公司运营的高管、积极参与诈骗行为的分析部负责人等，而诈骗罪共同犯罪中的从犯是指在犯罪过程中起次要、辅助作用的行为人，具体包括被雇佣进入公司、不是公司的主要获利者或未参与分赃、未担任公司高管职务等的行为人。

 

结语

 

在司法实践，法官一般会结合案件中行为人的多个行为综合分析，根据构成要件符合性，归根结底，认定认为人构成诈骗罪，要求行为人完全具有诈骗罪的主观构成要件、客观构成要件、主体、客体。笔者在文中针对提供情感挽回服务，可能被认为诈骗罪的行为进行的法律风险分析，对于正在或准备以提供情感挽回服务作为经营项目的读者需要注意以下两方面，一方面，认定行为人构成诈骗罪需要综合分析各个行为，不能单凭某一行为直接认定；另一方面，行为人提供服务时，需要避免上述可能会被认定为诈骗罪的行为人，降低刑事法律风险。

阅读量：427 PC版链接 移动版链接