关于「生产、销售不符合安全标准的食品罪」犯罪构成的认定问题

《刑法》：

第一百四十三条 【生产、销售不符合安全标准的食品罪】生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金;后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

根据法条原文可知，【生产、销售不符合安全标准的食品罪】的基本犯罪构成就是当事人生产、销售的不符合安全标准的食品达到“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的程度。

但“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”是一个概念性的标准，刑法原文并没有将这个标准进行具体量化，那究竟要达到什么样的具体标准才算是“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”呢？根据相关的司法解释、法理学逻辑以及权威学说，我们归纳总结如下：

一、根据相关司法解释可进行直接认定的情况

2013年5月2日最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《食品解释》”）。《食品解释》第一条明确规定了五种应当直接认定为刑法第一百四十三条【生产、销售不符合安全标准的食品罪】规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”情形：

（一）含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的；

（二）属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的；

（三）属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的；

（四）婴幼儿食品中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准的；

（五）其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形。

以上五种情形，是司法解释直接规定的，只要符合上述五种情形，则属于刑法第一百四十三条 【生产、销售不符合安全标准的食品罪】所规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的情形。

虽然上述司法解释的确是对【生产、销售不符合安全标准的食品罪】的入罪标准进行了进一步的细化，但在司法实践中，上述五种情形仍应当再进一步进行区分适用。

首先，上述的第（二）、（三）种情形属于有明确固定标准的情形，可以通过表面证据对该种情况进行确认的，即可以通过是否有检验检疫及格证明，或者国家是否有出台过禁止生产销售该种食品的法律法规或者通知公告（如我国国务院卫生部于2003年3月21日发布的《集贸市场食品卫生管理规范》第二十七条（六）则明确将河豚鱼列为有毒食物，禁止集贸市场生产、加工或销售，由此活体河豚鱼就属于《食品解释》第一条第（三）的属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的食品）直接进行认定的。

而《食品解释》第一条的（一）（四）项则属于没有明确固定标准的情形，需要通过检验检疫和司法鉴定的方式对证据进行固定，以确认涉案食品中的危害因子的含量，而这两种情形也是在司法实践中争议相对较大的。

二、关于“严重超出”或者“严重不符”的具体标准

如前所述，《食品解释》中第一条的（一）（四）情形，需要通过检验检疫或者司法鉴定的方式以确定涉案食品中的危害因子的含量。根据《食品安全国家标准-食品添加剂使用标准》（以下简称“GB 2760”）及其他的食品安全标准，每种食品所允许使用的添加剂的种类和含量都是有标准，我们可以以此为标准判断涉案产品的中的危害因子的含量是否超标，但单纯的超标并不就直接等于《食品解释》第一条的（一）（四）情形所述的“严重超出”或者“严重不符”，究竟要达到什么标准才算“严重”呢？

例如，根据GB 2760，豆类制品的铝含量应≤100 mg/kg，这是国家安全标准，超过≤100 mg/kg当然应当被认定为超标，但超出多少才能被认定为“严重超出”呢？再例如，生牛乳的菌落总数一般会超过国家标准的1倍、数倍、乃至10倍，这在实际的生产中都是非常常见的，但究竟超过标准多少倍才能被认定为“严重超出”或者“严重不符”呢？而且生牛乳在作为食品食用前，一般都会经过加工消毒或者加热，这个过程通常会杀死牛乳内大量的细菌，如果单纯以加工、加热前的生牛乳作为检测样本进行检验，则未免过于僵化。再如果，是食用人没有将生牛乳彻底加热，而导致原本加热后就符合标准但因为没有彻底加热而导致不达标，那又是否应当将这个“不达标”的责任归责于食品的生产者和销售者呢？

正是因为《食品解释》中第一条的（一）（四）情形有如此多的不确定性，因此才需要靠司法鉴定的方式，作出明确有效的结论。

三、检验检疫与司法鉴定

2001年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“《商品解释》”）第四条规定：

经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定，食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物的，应认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”。

生产、销售不符合卫生标准的食品被食用后，造成轻伤、重伤或者其他严重后果的，应认定为“对人体健康造成严重危害”。

生产、销售不符合卫生标准的食品被食用后，致人死亡、严重残疾、三人以上重伤，十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的。应认定为“后果特别严重”。

根据上述司法解释可知：

首先，符合刑事起诉和审判标准的鉴定报告应该是由省级以上的卫生行政部门确定的鉴定机构所作出的，这是对鉴定机构的资质条件的限定；

第二、要认定涉案产品符合第一百四十三条【生产、销售不符合安全标准的食品罪】的足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的标准，检验报告或者鉴定报告应作出“食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物”或者直接作出“涉案食品足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”等明确结论，如果单纯只是将涉案产品中危害因子的种类与含量列明，而没有作出明确的鉴定结论，则不应直接认定其危害程度。

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