来源：金牙大状律师网 日期 : 2022-05-19
梁栩境律师 广强律师事务所高级合伙人律师 金牙大状律师网走私犯罪辩护研究中心主任
走私红油案件实际上系走私普通货物、物品罪，属于绕关走私行为。实务中，行为人通过在非设关地，使用快艇等交通工具，于近港母船中将油品抽取后运送到沿岸，由于此类油品并未通过一定的加工处理，成色偏红，故往往被称为红油。
在走私红油案件中，通常存在多个不同的人员角色，其中涉及不同层次的交易。交易层次的不同意味着对案件所了解信息存在差别，换到刑事案件的刑责划分上，则存在不同的罪名认定。
辩护律师办理走私红油案件时，除了要注意同罪名下因工作职责、非法所得大小所产生的主从犯划分外，还需注意是否存在不同罪名认定的可能；对于明显的主犯，则需关注有无可能构成数罪，而对于参与程度较低的人员，则可考虑先行从较轻罪名入手，寻找不起诉的可能。
笔者结合自身办理的走私红油案件经验，寻找了现阶段审判的主要规则，总结辩护此类案件的核心关注点如下。
一、走私红油案件中不同人员的角色划分问题
在了解不同人员角色划分前，笔者认为需要先行梳理案件中存在不同交易环节。
一般情况下，红油首先来源于停泊在外海的母船，母船中相关人员与境内人员联系，由境内人员通过快艇、气泵等工具，将红油卸载，此为第一条交易环节。然而由于母船中的人员身份的隐藏以及并不入境，故往往难以抓获，笔者所办理的相关案件中，母船中人员被抓获的亦相对较少。在此环节中，前往母船交易的相关人员，根据相关司法判例，均会被认定为“直接走私人”，换言之系直接参与到走私犯罪行为的人员。
随后，直接走私人将红油运送到境内后，会开展一系列的活动。笔者所经办的案件中，主要的行为体现在自行进行脱色以及直接再次销售两种。对于前者脱色而言，案件的涉案事实实际上从走私普通货物、物品罪向掩饰、隐瞒犯罪所得（收益）罪发展，对于参与到脱色行为的人员而言，在参照其是否具有走私犯罪获益的同时，参考对于走私犯罪的主观认识，进而进行再次角色划分，分为走私犯罪的共犯，或掩饰、隐瞒犯罪的参与人员。对于后者再次销售（注：在未脱色的情况下销售），则主要需考虑买方对于卖方身份的认识，若买方明知对方系直接走私人而在内陆、内河等进行收购，此时买方身份为走私犯罪的间接走私人，亦以走私普通货物、物品罪论处；若买方并不了解红油的实际来源，仅以属犯罪所得的主观故意进行收购，则仅为掩饰、隐瞒犯罪的参与人员。
最后，在上述不同的交易层次以及两项罪名的内在仍需要就参与人员进行主从犯的划分，尤其系对于案件的“中层人员”而言，有时候即便构成较重的走私普通货物、物品罪，但若被认定为从犯，此时可能最终刑期仍然比较轻的掩饰、隐瞒犯罪所得罪的主犯要更轻。
二、走私红油案件中走私普通货物、物品罪的认定
在划分了相关人员角色地位后，笔者便开始分析走私红油案件的前半部分，涉嫌走私普通货物、物品罪的相关人员的认定问题。基于角色走私部分的角色划分，笔者先行介绍如下法律法规：
直接走私人：《刑法》第一百五十三条，走私普通货物、物品罪。
间接走私人：《刑法》第一百五十五条：“下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚：（一）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的；（二）在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。”以及第一百五十六条：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”
间接走私人补充：《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》（下简称《会议纪要》）第一条：
“走私成品油，构成犯罪的，依照刑法第一百五十三条的规定，以走私普通货物罪定罪处罚。
对不构成走私共犯的收购人，直接向走私人购买走私的成品油，数额较大的，依照刑法第一百五十五条第（一）项的规定，以走私罪论处；向非直接走私人购买走私的成品油的，根据其主观故意，分别依照刑法第一百九十一条规定的洗钱罪或者第三百一十二条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。”
根据不同人员的认定规定，实务中亦能划分不同人员的具体辩护思路。
首先对于直接走私人而言，其核心在于走私普通货物、物品罪本身的构成要件，即其主观上是否具有走私的故意以及客观行为上是否符合走私犯罪的相关典型行为。对于其中的主犯，若实际上系构成了本罪名，笔者认为核心应在于对数额的研究，尽可能从批次、数量的角度出发，扣除数额以获得相对较轻的结果；而对于从犯而言，则需根据其所承担工作的多少进行区别，尽可能提出其对涉案犯罪事实认知以及参与程度较低的辩护理由。
其次对于可能的间接走私人而言，其身份认定则有更大的辩护空间。若其被认定为走私犯罪的共犯，随后的诉讼程序中间接走私人的地位、作用与直接走私人并无太大差别，当然需注意二者量刑的依据仍然系根据各自收购的红油所确定。但若能够从间接走私人中退一步，便为其他罪名的涉案人员，则能够脱离刑责较重的走私普通货物、物品罪，改为掩饰、隐瞒犯罪所得（收益）罪。
实务中，除上述《刑法》第一百五十五条以及《会议纪要》第一条的规定外，在认定是否为间接走私人时，笔者认为辩护律师的角度应着重于主观方面的问题。典型的如关注油品的接驳地、价格、接驳时间等，是否符合一般的交易常态，除此之外还应注意在进行交易时，卖家是否存在被蒙骗的情况。由于油品的来源广泛，即便系并不符合相关规定的油品，亦不一定为走私犯罪下所带来的非法所得，在经办案件时应注意油品的来源情况以及买家的主观方面的问题，若能够提出其并不足以意识到系走私油品的相关理由，则可以排除走私普通货物、物品罪的可能，在辩护上先行达到阶段性的效果。
三、走私红油案件中走私犯罪与掩饰、隐瞒犯罪的辩护问题
前面提到了一起走私红油案件因不同人员所从事工作、了解信息不同，因此会产生不同罪名的追究问题。笔者认为，对于同一链条的前后人员，其所被追诉的罪名往往不会有太大的疑问，一般分别为走私普通货物、物品罪以及掩饰、隐瞒犯罪所得（收益）罪。在实务中更为复杂的是交叉在中间的人员，假定在必须构成某罪名的情况下，如何尽可能地构成相对较轻的掩饰、隐瞒犯罪所得（收益）罪。
根据笔者办理相关案件的经验，在考虑此类情况时，应着重分析如下几个可能：
首先，考虑涉案团伙中不同人员的主观方面。
笔者在辩护时经常提出一个问题，即走私红油案件
往往以团伙的名义进行侦办，但在具体案件中团伙对外进行购买，并不意味着该购买的细节团伙中所有成员均了解。换言之，所购买油品的来源问题，团伙核心成员即便知情，亦不能推导团伙内各个成员对此均知悉。
进一步分析，如一个收购非法红油随后进行加工处理销售的团伙，实际上虽然主观上预知到红油的来源存在问题，但并不当然等于红油来源于走私犯罪，有可能系其他如盗窃、抢劫等先行犯罪行为所产生的犯罪所得，此时应注意区别，以免因主观覆盖而导致构成走私普通货物、物品罪。
其次，考虑团伙人员的具体分工。
笔者所办理的案件中，团伙成员除了核心的老板外，还存在如财务人员、车队人员、加工厂人员等，不同人员的分工涉及到主观方面的明知问题，正是由于其中所可能接触信息的不同。需要注意的是，即便在单位中职位较高，但由于工作性质不同，其较高的职位不当然决定了对涉案行为的了解。
在曾经办理的一起案件中，该案的财务人员负责油品费用的支付，而车队人员则负责前往非设关地装卸、运输油品。如仅从工作职责上分析，支付行为往往比运输行为要重，但实际上由于前往非设关地这一行为反映了对走私油品的事实的了解，而支付行为仅能从价格差别反映出了解油品来源存在问题这一事实。因此，二者由于主观方面的认知不同，其可能构成的罪名亦存在差别的可能。
笔者认为，走私红油案件中由于案件的性质较为特殊，因此极可能出现同一个犯罪嫌疑人、被告人被同时追究两项罪名的可能。实务中除了上述应注意、考虑的问题，还存在如罪名追诉先后，上下家归案情况等多种应考虑的因素，在对案件进行统筹分析的同时，亦应注重不同的情形，及时发现有利于当事人的辩护观点，尽可能做到罪轻或免罪。