传销案件的层级应当是返利层级--论传销案件的层级（一）

李泽民：广强律师事务所高级合伙人、副主任、经济犯罪辩护与研究中心主任、传销犯罪案件首席辩护律师

李蒙：广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心研究员

摘要：“层级”是组织、领导传销活动罪的重要构成要件，是是否构成本罪的重要判断标准——传销组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当（也即才可以）对组织者、领导者追究刑事责任。层级意味着组织、领导的行为是“卓有成效”的，也表征组织、领导传销活动的行为具备了一定的社会危害性。本文从层级的重要性、传销犯罪中层级的理解两方面入手来论证：传销案件中的层级是指从发展人数中获取返利的层级，也即最终的消费者不能纳入传销的层级与人数计算之中。

对于参与且发展了一定下线的人员来说，层级数在计算时限制为返利层级，而非发展层级。 

实行层级管理是传销组织的结构特点。传统的传销层级结构多采用“五级三晋制”和“双轨制”，前者将组织成员从低到高分成五个等级、三个晋升阶段。成员只有在发展一定数量下线后才能升级。后者的制度设计就像一个“伞”，一个人下边要同时发展、也仅能发展两个会员，这两个人再各自发展两个下线，依次类推，左右两边要保持一定的平衡，规模要相当。这两种人员排布模式都呈现出“底宽顶窄”的金字塔结构，发展人数越多，架构越大，获利也越多。针对这些典型的传销结构模式，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《传销意见》）规定：传销组织内部参与人员在三十人且三层级以上的，应对组织、领导者追究刑事责任。

毋庸置疑的是，层级对于传销活动的发展和壮大至为关键，对于传销犯罪的认定和处罚有着举足轻重的作用。这需要我们将视野放回到“层级制”的考察之中，进而来把握“层级”在传销犯罪中的内涵及认定。

一、层级的有效性与重要性

传销犯罪并不是孤立于社会生活存在的，这是一种复杂的社会现象，本身蕴含了复杂的管理学、市场经济学规律，其中层级制就是体现现代管理学规律的重要特征，可以说层级制在传销活动中的发展是管理学规则的自然延伸与发展。

（一）层级制本身的有效性

层级、层级制也称分级制，是指公共组织在纵向上按照等级划分为不同的上下节制的层级组织结构，不同等级的职能目标和工作性质相同，但管理范围和管理权限却随着等级降低而逐渐变小的组织类型。其表现为：领导者与其下属之间有统一的直线关系，指挥和命令从领导系统的最高层到最底层，按照垂直方向自上而下地贯彻执行，从而形成一系列不同的层次，呈现出一种从上到下的“金字塔”形的阶梯等级。

层级制具有显著的优点：1.权利关系清楚，有利于领导和指挥，有利于提高效率；2.责任明确，有利于监督；3.管理目标统一，有利于绩效考评；4.有利于推行决策。

高效性是层级制长期存续的原因。无论是人类、还是组织的发展,层级可以将员工组织起来，应对复杂的环境,帮助组织简化事务。社会学家马克思·韦伯与管理学家哈罗德·J·莱维特都认可：层级组织是人类目前采用的、最有效率的组织结构。

人的自我意识以及优越性可以在层级化体系中得到确认。在一个人人平等、毫无差异的组织中，人内心中的“优越意识”是难以得到满足的。层级成为激励员工，使组织效率最大化的重要手段,不同层级的人具有不同地位、收入和评价，任何人要顺着层级的阶梯向上流动，必须为组织贡献自我的力量,对高层级地位的追求,激励着员工不断为组织奉献自我。

这就是层级制独具的魅力与生命力，这也为传销活动的开展提供了有效的制度支撑。

（二）层级制在传销犯罪中的重要性

本文认为这个重要性可以归结为：无层级不传销。

可以说，层级制是传销活动赖以生存的制度基础——“一生二，二生三，三生万物”，而层级返利是传销犯罪的本质特征。所谓层级返利是指：参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据。

传销活动经由层级制发展下线的行为首先侵犯了公私财产法益，破坏了社会主义市场经济秩序，其次会导致人与人之间的信任严重下降，亲情友情破裂，损伤亲情友情和诚信维系的社会伦理体系，破坏了社会成员之间的信任机制，最后会引发民事纠纷乃至于刑事案件，破坏社会治安秩序，影响社会稳定。

因此，可以看到层级制既赋予了传销活动以生命力，也底定了传销活动的刑事可罚性。

二、如何理解传销案件中的层级

通过上文我们知悉了层级制本身的高效率性和对于传销犯罪的重要意义，那么如何理解传销犯罪中的层级将是本文讨论的另一个问题。

本文认为，《传销意见》指出的：“……组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。”中的“层级在三级以上的”说的是返利层级，也就是对于传销组织而言，不能包括终端消费者这一层——因为他们并未获取返利。对于参与且发展了部分下线的人员而言，指的是返利层级，而非发展层级。

（一）层级三级不是A→B→C（消费者），而是A→B→C→D（消费者）

乍一看“层级三级不是A→B→C（消费者），而是A→B→C→D（消费者）”这个观点可能会觉得难以理解。

但是请注意A→B→C这样的组织结构中只有两级，这种形式理应属于我国《传销管理办法》第2条第3款规定的单层次传销：生产企业不通过店铺销售，而通过发展一个层次的传销员并由传销员将本企业的产品直接销售给消费者的一种经营方式。在这里不难发现《传销管理办法》将这种企业→传销员→消费者的模式认定为“一个层次”的单层次传销，而不是1（企业）、2（传销员）、3（消费者）的3层次传销。

同样的，《传销管理办法》第2条第2款规定的多层次传销指出：多层次传销，是指生产企业不通过店铺销售，而通过发展两个层次以上的传销员并由传销员将本企业的产品直接销售给消费者的一种经营方式。此时的多层次传销符合A→B→C→D才被认定为具有两个层次。

不过刑事规范并未完全遵循这样的层次判断，在《传销意见》的第7条第2款做出了特别的规定：对传销组织内部人数和层级数的计算，以及对组织者、领导者直接或者间接发展参与传销活动人员人数和层级数的计算，包括组织者、领导者本人及其本层级在内。

也就是说，《传销管理办法》认定的单层次传销：A（企业）→B（传销员）→C（消费者）在刑法关于传销犯罪的层级认定中是两层级：A（企业）+B（传销员）；而《传销管理办法》所谓的多层次传销：A（企业）→B（传销员1）→C（传销员1发展的传销员2）→D（消费者）在刑法关于传销犯罪的层级认定中才是三层级：A（企业）+B（传销员1）+C（传销员1发展的传销员2）。

简言之，虽然刑事规范将组织者、领导者所在的层级单独计算为一个层级，但是终端消费者作为最后一层，其没有下线，也就无法从下线得到所谓的以人头数量为依据的报酬（无层级返利），因此，不符合层级的规定，不算做一层。

（二）对于参与且发展了部分下线的人员来说，层级限定为返利层级，而不是发展层级

对于该部分观点“对于参与且发展了部分下线的人员来说，层级限定为返利层级，而不是发展层级”其实是上文关于层级观点论述的延续，因为层级计算时将终端消费者所在层级排除并不只是规范的体系解释所致，也是传销犯罪本质特征所决定的。

如前所述，传销犯罪的本质特征是“层级返利”，也正是因为组织、领导者所在层级能够获得返利，所以《传销意见》将其作为一个层级计算，恰恰是因为终端消费者（最后一层）没有下线，无法从层级中返利，我们认为不应当将其作为独立层级计算。

这样看来，“对于参与且发展了部分下线的人员来说，层级限定为返利层级，而不是发展层级的观点”似乎并没有独立价值，但是事实并非如此。

虽然，对于起发起、策划、操纵作用这样的组织领导者而言并无本质区别，但是对于参与且发展了下线的人员而言，层级性质影响的层级数认定不同将导致罪与非罪的根本差异，特别是在仅有直推奖的传销模式中，这对于参与人员无罪认定极为关键。

比如A发起的传销活动只设置了直推奖没有间推奖，传销活动发展过程中，A发展B，B发展C，C发展D，D发展了E，其中A是传销活动的发起者，B是A发展的下线，C是B发展的下线……。按照规定，B发展C有直推奖（B从C的入门费中提成），C发展D有直推奖（C从D的入门费中提成），但是B不能从C发展D或者D发展E中提成，C不能从D发展E中提成。

对于整个传销活动或者对于发起者A而言，因为形成了A→B→C→D→E（终端消费者）的四个层级，如果人数满足30人，其他构成要件符合的话，对于发起者A以组织、领导传销活动罪是合适的。

但是对于参与者B而言，不能因为发展关系径行认定其组织行为构建了三级以上的层级下线。虽然B→C→D→E（终端消费者）在形式上似乎满足了三层级的要求，但是B并未从D、E的入门费中获利，也即此时的返利层级仅为B、C两级，D、E的加入并未给B提供返利，因此即使C与D，D与E之间具有发展关系，但是对于B而言并无返利，对于B而言并无刑法意义，不能认定D、E属于B发展的层级。

这种只有直推奖的情形下，参与者B只有B、C两个层级，因此B不满足传销犯罪的三层级而不能被追究刑事责任。

概言之，在仅有“直推奖”的传销组织中，所有的参与者都无法满足三层的构成要件要求，因而均具有出罪的可能性。反之，在设计有“间推奖”的传销组织中，参与者可能因为发展下线三个以上层级且满足30人而构罪。

同样的，在有些传销组织的规则设定中，虽然不是只有“直推奖”，但是具有“超越”现象，也即当甲所发展某一下线乙的业务额超过一定数量后，乙及其所发展下线的业务量将不再计算为甲的返利依据，此时也中断了乙与甲的返利关系，则不能再将乙及其下线发展的下线计算为甲的下线。

综上所述，传销犯罪中的层级应当是返利层级，对于整体的层级计算应当排除终端消费者这一层，对于参与者而言不能单纯按照发展层级来确定，而是应当按照获得返利的层级来认定。特别注意：在仅有“直推奖”的传销活动中，所有的参与者都无法满足三层的构成要件要求，因而均具有出罪的可能性。

三、结语

层级制在组织管理体系中，以其高效、稳定、纪律的严格性而被广泛应用，对于传销犯罪而言，其具有基础意义和本质特征。正是因为层级制带来的倍增效应，而赋予了传销活动以生命力与刑事可罚性。

不过对于特殊社会现象（犯罪现象）的一种，层级制在传销犯罪中具有特殊的内涵，也即刑事规范中所称的“层级在三级以上的”需要排除终端消费者所在层级，而且对于参与且发展了部分下线的人员而言，层级应当是返利层级，当其仅从发展下线中获取直推奖返利而没有间推奖返利的，不满足三层级以上的要求而具有无罪空间。这样的计算方法和性质界定不仅是体系解释的结果，也是犯罪本质特征所要求的。