《关于打击粤港澳海上跨境走私犯罪适用法律若干问题的指导意见》之综合解读

何天云：经济犯罪案件辩护、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心核心律师

2021年12月14日，最高人民法院等五部门联合发布了《关于打击粤港澳海上跨境走私犯罪适用法律若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》），其内容虽然只有六条，但是引起了大家极大关注。

《指导意见》的发布与我国粤港澳地区目前绕关走私冻品严峻形势有密切关系。行为人利用粤港澳地区地理位置优势，经常从境外国家采购冻品后运输到港澳地区，再组织人员通过“大飞”，渔船等交通工具将境外冻品非法运输到广东地区后再销售到我国其他地区。这种绕关走私行为不仅直接破坏我国海关监管秩序，并且在目前全球疫情依然严峻时期，这种未经过检验检疫而直接进入我国境内冻品，对民众的身体健康也带来巨大隐患。而前段时间，香港水警女高级督察在沙洲一带海域追截走私艇期间，被走私快艇恶意撞击而牺牲的事件也加速了《指导意见》的出台。

鉴于以上背景，《指导意见》的出台无不体现了“严”的特征，特别是针对抗拒缉私行为。笔者针对指导意见涉及到走私冻品行为定性，抗拒缉私涉及到数罪，以及涉案的船舶处理的问题进行分析。

一、行为人“绕关走私冻品入境”，可能都会以走私国家禁止进出口货物、物品罪定罪；

冻品走私案件中经常涉及到冻品是否来自疫区，并且以此认定行为人是涉嫌普通货物、物品罪还是走私国家禁止进出口货物、物品罪。在《指导意见》出台之前，走私冻品是来自我国确认的疫区，则以走私国家禁止进出口货物、物品罪定罪处罚，反则是以走私普通货物、物品罪定罪处罚。

《指导意见》针对上述问题，明确规定若行为人走私的冻品是来自疫区，仍然按照之前的司法解释以走私国家禁止进出口货物、物品罪定罪处罚，而未取得国家检验检疫准入证书的冻品以及无法查明的是否来自境外疫区的冻品，也是按照走私国家禁止进出口货物、物品罪定罪处罚，而不再按照走私普通货物、物品罪定罪处罚。根据绕关走私的特点，行为人走私冻品不可能可以取得我国合法有效的国家检验检疫准入证书，换言之，实践中不管冻品是否来自疫区，按照意见都应当以走私国家禁止进出口货物、物品罪定罪处罚。《指导意见》这种“一刀切”做法，主要还是体现了从“严”的政策。

在《指导意见》发布之前，部分司法机关以涉案冻品未列入《符合评估审查要求的国家或地区输华肉类产品名单》，而对非来自境外疫区冻品以及无法证明是来自疫区冻品的行为以走私国家禁止进出口货物、物品罪定罪。但是这种判例，因为涉嫌违反罪刑法定原则，受到比较大的争议。

反对观点认为，根据《中华人民共和国进出境动植物检疫法》（《进出境动植物检疫法》）关于“国家禁止下列各物进境：（二）动植物疫情流行的国家和地区的有关动植物、动植物产品和其他检疫物；”，该规定并没有将非疫区冻品列为国家禁止进出口货物、物品，在此前提下，即使涉案冻品不符合检疫、包装等程序性规定，也不能以此认定是我国刑法上的国家禁止进口的货物。。因此，司法机关以涉案冻品未列入《符合评估审查要求的国家或地区输华肉类产品名单》而将其认定为我国禁止进出口货物，显然是不属于《进出境动植物检疫法》的规定。

对此，广州市中级人民法院判决也否认了将非疫区冻品认定为国家禁止进出口货物、物品的行为：“走私国家禁止进出口货物罪，是指违反海关法律法规，逃避海关监管，非法携带、运输、邮寄来自疫区的动植物及其产品等国家禁止进出口的货物、物品进出国边（境）的行为，对于禁止进出口货物的品名和范围有明确规定，来自疫区的冻牛、羊肉及副品构成走私国家禁止进出口的货物罪，而对于进口来自非疫区的冻品，规定报关进口时需要提供相关的检验检疫证明，国家允许进口，属于普通货物、物品罪。本案中，被告人苏某同时构成走私国家禁止进出口货物、物品罪和走私普通货物、物品罪数罪并罚。”

而《指导意见》明确指出，不管是来自疫区还是来自非疫区的冻品，只要是通过绕关走私入境的，都以走私国家禁止进出口货物、物品罪定罪处罚。在笔者看来，《指导意见》的内容同样涉嫌违反罪刑法定原则的问题，但是在司法实务中，司法机关在办理此类案件将遵循上述《指导意见》的规则。

二、行为人暴力抗拒缉私可能面临危险方法危害公共安全罪，严重可能被判处死刑；

为了体现从“严”的政策，《指导意见》明确指出，行为人在实施走私犯罪或者逃避追缉过程中，通过实施碰撞、挤别、抛撒障碍物、超高速行驶、强光照射驾驶人员等危险行为，危害公共安全的，以走私罪和以危险方法危害公共安全罪数罪并罚。

我国以危险方法危害公共安全罪是规定在刑法第一百一十四条以及第一百十五条之内，具体是指行为人故意使用防火、决水、爆炸、投放危险物质以外的危险方法危害公共安全的行为。而刑法将危险方法危害公共安全罪与放火、爆炸等罪并列在相同法条中，并规定了相同的法定刑。《指导意见》总结了实践中行为人常用抗拒缉私的行为，并将上述行为确定为该罪名的“危险方法”，因此若行为人采取上述行为或者等同于上述行为抗拒缉私，而造成了他人重伤、死亡或者致使公私财物重大损失的，行为人将可能面临十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的后果。

三、行为人用于走私的船只、车辆，可能面临被没收、收缴的风险

《指导意见》关于行为人运输冻品等货物的船舶、车辆处理原则以及关于船舶、车辆出租人、出借人明知的认定基本上是沿袭了《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》（以下简称《会议纪要》）内容。针对“三无”船舶的认定，明确了以《“三无”船舶联合认定办法》（署缉发【2021】88号印发）为准。

根据《指导意见》关于上述船舶规定内容可知，只要涉嫌参与绕关走私冻品的运输工具原则上都应予以没收、收缴或者移交主管机关依法处理，除非是第三人有证据证明其确属被蒙骗或者有其他相反证据证明其对他人利用其运输工具参与走私之外。然而该意见并没有就没收运输工具是否需要遵循一定比例原则做出规定。而关于是否应当适用比例原则，我国行政法规以及部门规章都有明确规定。

《海关行政处罚实施条例》第九条规定，“专门用于走私的运输工具或者用于掩护走私的货物、物品，2年内3次以上用于走私的运输工具或者用于掩护走私的货物、物品，应当予以没收。藏匿走私货物、物品的特制设备、夹层、暗格，应当予以没收或者责令拆毁。使用特制设备、夹层、暗格实施走私的，应当从重处罚。”

从上述规定可知，只有专门用于走私或者2年内3次以上用于走私的运输工具，才能应当予以没收，换言之，没有满足上述条件的，不予以没收。若行为人偶然一次提供了运输工具参与走私则不一定就应当予以没收。例如，A某是大型货车（价值100万）的运输人员，在一次运输货物入境时，受到其朋友B委托A夹带两袋走私货物入境，而这部分夹带货物没有向海关申报而后被查处，办案机关以A走私犯罪而将其货车作为运输工具予以没收。这显然是不适合的。而这与海关总署的《海关行政处罚罚款幅度参照标准》第7条，“对于伪瞒报价格、数量偷逃应纳税款但未逃避许可证件管理的走私行为，没收的走私货物、物品，是指偷逃税款占应纳税款比例相对应部分的货物、物品”关于没收比例的精神不相符合。

《指导意见》除了明确走私来自境外非疫区冻品的定性，暴力抗拒缉私涉及罪名以及运输工具处理原则之外，还规定该意见适用范围、身份不明的行为以及查扣冻品处理等作出相关规定。其中需要指出的是，该意见不仅适用于粤港澳地区绕关走私行为，同样也适用于其他地区类似的案件处理。

新司法解释或者类似最高人民法院等部门联合发布带有普通性指导意义的文件，对某类相关案件定性、事实以及证据的认定都有着重要的影响。因此，作为辩护律师应当随时关注某种类型法律文件的更新以及进行理解学习，以便为以后办理此类案件做好法律以及理论的准备。

以上内容系广强律师事务所走私犯罪辩护与研究中心秘书长何天云律师“《关于打击粤港澳海上跨境走私犯罪适用法律若干问题的指导意见》之综合解读”内容的理解和总结。笔者将继续从事该类案件精准化有效辩护的研究，以期对维护涉案人员的合法权益做出有益贡献。

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