从实务案例看“买单出口”的法律风险及为何不构成诈骗罪

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）

陈婵娟：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员

——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业

前言

 

自中国加入 WTO，我国出口贸易空前繁荣，政府为了促进出口出台了相应的退税及出口奖励措施，同时由于我国对外资企业经营范围、进出口经营权仍有一定的限制，加上进出口报关、结汇、退税等手续的专业性和繁琐性，因此我国大量的出口贸易是通过专业外贸公司代理出口或通过买单出口的方式来完成的。代理出口或买单出口业务在外贸公司的出口业务中占有相当大的比例，甚至许多外贸公司主要是靠代理出口或买单出口业务赚取代理费、退税金和出口奖励金为主要收入来源。

 

买单出口，指没有出口权的企业购买具有出口权的公司的核销单及相应的通关单证，含通关单、报关单、报关委托书、装箱单、商业发票、外销合同、报检委托书、存仓委托书等通关单证, 并以别的出口公司的名义出口。出口企业虽以自营名义出口报关，但并未实际参与出口经营活动，不承担出口货物质量、结汇风险，也不承担未按期结汇导致不能核销的责任。

 

在买单出口的模式下，在当地政府出台外贸出口扶持奖励金的情形下，为了追求利益，不少外贸公司会使用非本公司实际出口的而是外贸代理产生的，甚至适用报关行提供的其他真实出口数据产生的外贸海关数据申请奖金，这其中存在较大的法律风险，可能因触犯刑法被指控构成提供虚假证明罪、诈骗罪或非法经营罪等罪被提起公诉，以下，笔者将从一个“买单出口”的实务案例处罚，结合案件判决书分析“买单出口”的法律风险及为何不构成诈骗罪的裁判依据，供读者参考。

 

目录

 

一、检察院指控的事实及入罪思路分析

 

二、辩护人的辩护理由

 

三、法院查明的事实

 

四、法院的裁判依据

 

五、案件的法律分析

 

（一）被告人构成提供虚假证明文件罪

 

1、被告人构成提供虚假证明文件罪的法律分析

 

2、如何规避上述买单出口行为的法律风险？

 

（二）被告人不构成诈骗罪

 

1、本案被告人没有实施欺骗行为

 

2、本案中经信局（即商务局）并未产生错误认识，更不存在因为错误认识而处分财产的行为

 

3、通过“买单出口”模式的得到的海关数据是真实合法有效的，可以用以申请进出口奖励金

 

正文

 

一、检察院指控的事实及入罪思路分析

 

检察院指控的事实1：2014年6月，被告人詹某、刘某获悉WH县政府有外贸出口的任务后，来到WH县经济与信息化局（现为WH县科工商务局），以帮助WH县政府完成外贸出口任务为由，提供虚假资料注册成立了WHYX贸易有限公司，由被告人刘某化名“刘某”与WH县经济与信息化局签订外贸合同。

检方入罪思路：行为人出于非法占有出口扶持奖励的目的，提供虚假资料注册成立了出口贸易公司

 

检察院指控的事实2：被告人詹某、刘某通过中介以WHYX贸易有限公司的名义于2014年7月至2015年期间共办理出口货物报关1536笔，出口总额123451731.39美元而未办理结汇手续，从中骗取到WH县政府出口扶持奖励资金3258000元。

检方入罪思路：行为人通过中介办理出口货物报关得到海关数据，而未办理结汇手续，即行为人实际控制的公司不存在真实的贸易出口，行为人实施了骗取政府出口扶持奖励资金的行为，数额特别巨大。

 

检察院指控内容：认为被告人詹松义、刘海强以非法占有为目的，骗取公共财物，数额特别巨大，故应当以诈骗罪追究二人刑事责任。

 

二、辩护人的辩护理由

 

辩护理由1：被告人在与WH经信局（商务局）签订并履行《外贸合同书》过程中并未虚构事实或隐瞒真相，也不具有骗取或非法占有政府出口奖励金的主观故意。

 

辩护理由2：WH经信局（商务局）清楚WHYX公司的出口操作模式，不存在被骗的事实，并且主动协调解决WHYX公司未结汇的问题。

 

辩护理由3：WHYX公司买单报关取得的外贸出口数据有真实货物出口，并非伪造、虚构的数据，申领出口奖励金的行为亦符合法律及政策规定。

 

辩护理由4：购买出口数据报关是外贸代理报关的变异，并不触犯刑法。

 

辩护人的辩护内容：被告人詹某的行为不构成诈骗罪。

 

三、法院查明的事实

 

法院查明的事实1：经审理查明，WH县人民政府为完成上级对外贸出口指标的考核任务，于2014年7月11日出台了《WH县2014年度促进外贸转型升级奖励办法》，奖励条件是企业外贸出口增量1000万美元以上每1美元奖励0.03元人民币，出口数额以海关统计数据为依据；符合奖励条件的企业在2015年2月28日前向县经信局（商务局）（全称为WH县经济与信息化局，简称经信局（商务局））申报，经县经信局（商务局）审查计算后，由财政局核定后直接将奖励金拨到企业。在2015年5月29日的《县长办公会议纪要》中决定，2015年度外贸转型升级参照2014年度奖励办法执行。

事实分析：WH县人民政府自2014年出台《促进外贸转型升级奖励办法》，确定奖励条件（出口数额以海关统计数据为依据）、奖励申报、奖励审查、奖金颁发等内容。

 

判决书中法院查明的事实2：2014年6月，被告人詹某、刘某来到WH县经信局（商务局）商议协助完成外贸出口指标任务事情，商妥后被告人詹某使用“陈某”、“杨某1”的身份证，在经信局（商务局）出具办公场所证明、企业基本情况证明等相关证明及协助下，委托MZ市WSY会计服务有限公司注册成立了WHYX贸易有限公司（以下简称YX公司），办理了YX公司的营业执照、组织机构代码证书、银行开户许可证、海关进出口货物收发货人报关注册登记证书、对外贸易经营者备案登记表、自理报检企业备案登记证明书、中国电子口岸法人卡等企业对外出口贸易所需资质证书。以上资质证书均显示公司法定代表人为“陈某”，报关业务负责人为“杨某1”，但YX公司实际上是被告人詹某所有，业务往来也是其在操作控制。被告人詹某指派刘某（合同签章为“刘某”）以YX公司的名义，先后于2014年的6月26日、11月28日及2015年的5月6日、7月15日与经信局（商务局）签订了4份《外贸合同书》，合同约定经信局（商务局）委托YX公司代理进出口报关，完成外贸进出口指标，数据的认定以海关通报的数据为准，经信局（商务局）对YX公司代理出口的外贸指标按海关通报的数据每1美元给予0.025元人民币或者0.03元人民币的外贸出口扶持资金奖励。

事实分析：被告人与经信局（商务局）商议协助完成外贸出口指标任务事情，并在经信局（商务局）出具办公场所证明、企业基本情况证明等相关证明及协助下，冒用他人身份注册成立了外贸公司，被告人詹某实际操控该公司，经信局（商务局）对YX公司的的经营模式是已知的。且为了完成外贸进出口指标，对YX 公司的成立起到了帮助作用。经信局（商务局）与YX公司签订的合同中，明确约定了委托YX公司代理进出口报关，数据的认定以海关通报的数据为准及外贸出口扶持资金奖励计算标准。

 

判决书中法院查明的事实3：被告人詹某伙同报关企业使用“买单出口”手段虚假申报出口，以YX公司的名义出口总额123451731.39美元，合同签订后，被告人詹某伙同在SZ货运公司上班的刘姓老乡，采用每1美元支付对方报关企业0.02元人民币的“买单出口”虚假申报出口的手段，以YX公司的名义于2014年7月至2015年期间共办理出口货物报关1536笔，出口总额123451731.39美元。其虚假申报出口的方式是，被告人詹某将YX公司的海关注册登记编码提供给对方，由其去收集、购买真实出口企业的出口货物的信息（集装箱号、商品名称、数量、重量）后，按照海关申报出口的程序和要求，以YX公司的名义编造虚假的委托报关协议、销售合同、装箱单、发票等向海关申报出口，具体操作都是对方负责，被告人詹某根据对方的安排负责在“电子口岸系统”用YX公司的法人卡和海关签约即可。

事实分析：被告人詹某通过支付费用，由报关行通过买单出口的模式将真实出口企业的信息按照海关申报出口的程序和要求，以YX公司的名义编造虚假的委托报关协议、销售合同、装箱单、发票等向海关申报出口，获取海关数据。

 

判决书中法院查明的事实4：出口申报审核通过后，海关将以YX公司名义申报外贸出口额的电子数据录入海关的信息系统内。经信局（商务局）根据海关通报的YX公司外贸出口数据，按合同约定审查计算出友信公司应得的外贸出口扶持奖励金，经局党组会研究或报县政府常务会议研究，先后7次将共计325.8万元的出口扶持奖励金从经信局（商务局）的账户转到YX公司的账户。

事实分析：出口申报的电子数据是合法的。外贸出口扶持奖励金是由经信局（商务局）该数据，按合同约定审查计算的金额，并经局党组会研究或报县政府常务会议研究颁发的，整个奖金颁发过程是经过经信局（商务局）审核的，是合法合规的。

 

判决书中法院查明的事实5：被告人詹某在款项到账后立即通过PZMY进出口贸易有限公司的账户转到其妻子和母亲的银行账户上，归其支配使用。被告人詹某与被告人刘某之间是雇佣关系，被告人詹某每月支付被告人刘某6000元的工资。在与经信局（商务局）签订好合同后，被告人詹某一直在外负责联系“买单出口”业务，被告人刘某则负责与经信局（商务局）联系相关工作。

事实分析：被告人詹某负责“买单出口”业务，在提供虚假证明文件罪的共同犯罪中构成主犯，被告人刘某受詹某雇佣，在共同犯罪中构成从犯。

 

判决书中法院查明的事实6：被告人詹某、刘某于2017年9月13日主动到WH县公安局投案，到案后如实供述了上述犯罪事实。

事实分析：两被告人存在自首情节。

 

四、法院的裁判依据

    

本院认为，被告人詹某、刘某为了使自己操控的公司获得海关的外贸出口数据，伙同其他报关企业的从业人员故意提供虚假证明文件，情节严重，其行为已构成提供虚假证明文件罪。被告人詹某、刘某及其他报关企业的人员参与共同故意犯罪，是共同犯罪，在共同犯罪中被告人詹某起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人刘某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。两被告人在犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。公诉机关指控被告人詹某、刘某犯罪的事实清楚，证据确实、充分，应予认定；认为两被告人的行为构成诈骗罪，经查两被告人在与经信局（商务局）签订合同时意思表示一致，对合同的履行也得到了经信局（商务局）的认可，所得出口扶持奖励也是经信局（商务局）审查计算并经会议研究决定给付的，两被告人及其辩护人提出不构成诈骗罪的辩解、辩护意见成立，予以采纳。公诉机关认为被告人刘某是从犯应从轻处罚的意见正确，应予支持；但对两被告人的量刑建议不当，不予采纳。被告人刘某的辩护人提出被告人刘某能投案自首、在共同犯罪中属从犯应从轻判处的意见成立，予以采纳。

 

五、案件的法律分析

 

（一）被告人构成提供虚假证明文件罪

 

1、被告人构成提供虚假证明文件罪的法律分析

 

提供虚假证明文件罪，指承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的行为。提供虚假证明文件罪侵犯的客体是国家对中介服务市场的管理秩序；提供虚假证明文件罪的客观方面表现为（无偿或有偿）提供虚假中介证明文件，构成本罪，要求行为的情节严重。提供虚假证明文件罪的主体是承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的人员或者单位。提供虚假证明文件罪的主观方面表现为故意。根据《刑法》第229条第1款的规定，犯提供虚假证明文件罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。根据该条第2款的规定，前款人员索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。根据《刑法》第231条的规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。

 

提供虚假证明文件罪是特殊主体的犯罪，主体须是中介组织中的从业人员。中介组织是指依法成立的、在市场经济活动中处于独立、中立地位,在市场经济交往中为交易主体提供中介性服务的组织，具有设立的合法性、地位的独立且中立性、形象的客观公正性、功能的服务监督性和盈利性，而从业人员是指中介组织中具有特定执业资格和执业能力的人员(即专业人员)。本案中，报关行作为经海关准予注册登记，接受进出口货物收发货人的委托，以进出口货物收发货人名义或者以自己的名义，向海关办理代理报关业务，从事报关服务的境内企业法人的中介单位，而报关员作为通过全国报关员资格考试，依法取得报关从业资格，并在海关注册登记，代表所属报关行向海关办理进出口货物报关业务的人员，作为中介组织的从业人员属于提供虚假证明文件罪的主体。

 

报关行及相关报关员在受到詹某唆使后收受金钱，主观上故意实施了收集、购买真实出口企业的出口货物的信息（集装箱号、商品名称、数量、重量）后，按照海关申报出口的程序和要求以涉案公司的名义编造虚假的委托报关协议、销售合同、装箱单、发票等向海关申报出口等提供虚假证明文件的行为，构成提供虚假证明文件，被告人詹某、刘某伙同报关企业的人员参与共同故意犯罪，为获得海关的外贸出口数据，共同实施了提供虚假证明文件的行为，构成提供虚假证明文件罪的共同犯罪。在共同犯罪中被告人詹某发起犯意，在犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人刘某受詹某雇佣参与犯罪，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，根据《刑法》第二十七条规定，应当从轻处罚。根据《刑法》第六十七条规定，犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，构成自首，对于自首的犯罪分子，可以从轻处罚。

 

2、如何规避上述买单出口行为的法律风险？

 

在外贸实务中，不具有进出口经营权的企业常常选择另一种叫做外贸代理的出口模式，指出口企业(外贸型)接受不具有进出口经营权的客户委托，代办出口销售的一项经营活动。它的特点是受托单位对出口货物不做进货和自营出口销售的账务处理，不负担出口货物的盈亏，只收取一定比例代办报关出口的手续费，对于其他事项（包括供货企业的生产能力、货物的具体情况等）不需涉及，而委托企业凭受托企业出具的代理证明申报办理出口退税。外贸综合服务企业代理出口模式是目前外贸实务中运用最为普遍的出口模式，指国内生产企业借助外贸综合服务企业平台，对外国客商进行出口的模式，该模式中的出口服务主要由外贸综合服务企业来承担，借助自营的形式为国外客商开展出口服务。受到退税政策、涉税风险管控的制约，在进行相关代理出口服务前，外贸综合服务企业多会针对生产企业的部分环节，如生产企业资质、出口商品类目、商品来源地等设定一系列的准入规则，审核后予以代理。

 

买单出口和外贸代理的区别在于外汇是否进入外贸商的账户以及是否由外贸商凭代理证明申报办理出口退税。在前者的报关形式下，外汇不进入到外贸企业账户，而进入到出口企业指定的账户。中国的外汇管制要求谁出口，谁就收回美金，谁来核销，这会造成外汇混乱；而后者的报关形式下，外汇进入到外贸企业的账户进行外汇核销，凭受托企业出具的代理证明申报办理出口退税，均属于合法操作。在外贸代理模式下，由于出口企业会作为代理人（存在披露本人的代理和不披露本人的代理两种类型）与第三人订立合同，包括报关行在接受不具有进出口权的企业委托后，在被代理人的同意下转委托给其他外贸公司的情形，就会得到真实出口企业的出口货物的信息（集装箱号、商品名称、数量、重量）后，由此按照海关申报出口的程序和要求提交的委托报关协议、销售合同、装箱单、发票等向海关申报出口等提供证明文件都是真实有效的，不需要由报关行提供虚假证明文件，自然也不会触犯提供虚假证明文件罪。

 

（二）被告人不构成诈骗罪

 

诈骗罪，指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。诈骗罪的客体是公私财产的所有权；诈骗罪的客观方面表现为用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，骗取公私财物，数额较大的行为。诈骗罪（既遂）的基本构造为：行为人实施欺骗行为→对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识→对方基于错误认识处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人遭受财产损害；诈骗罪的主体为一般主体，即年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人；诈骗罪的主观方面是直接故意，且以非法占有为目的。用欺骗方法骗取公私财物，刑法另有规定的，对此应按特殊法优于一般法的原则，适用特殊法的规定定罪处罚。根据《刑法》第266条的规定，犯诈骗罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

 

诈骗罪（既遂）在客观方面需要具备五个要件，行为人实施欺骗行为、对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识、对方基于错误认识处分财产、行为人或第三者取得财产和被害人遭受财产损害，以下将从客观构成要件出发进行性分析：

 

1、本案被告人没有实施欺骗行为

 

“《WH县2014年度促进外经贸转型升级奖励办法》关于奖励对象和奖励的条件及标准如下：

    一、奖励对象

    本办法奖励对象是我县各类具有进出口经营权的企业，包括国有企业、集体企业、民营企业、外商投资企业及股份制外经贸企业。

    二、奖励的条件及标准

    1. 申请企业必须同时具备以下两个条件。一是进出口方式为一般贸易进出口；二是以2013年度各企业进出口数（以海关统计数据为依据，下同）为基数，2014年度进出口数同比增量在10万美元以上（含10万美元）。2013年度无进出口业绩的企业，以2014年县下达任务数为基数，超出数为增量部分。

    2. 进出口奖励标准。对符合以上条件的企业，按进出口增量给予如下奖励：⑴增量10-100万美元，每1美元奖励0.01元人民币；⑵增量100-1000万美元（含100万美元），每1美元奖励0.02元人民币；⑶增量1000万美元以上（含1000万美元），每1美元奖励0.03元人民币。”

 

本案中的YX公司，首先，虽然存在冒用他人身份注册的情况，但符合规定的奖励对象，即为具有进出口经营权的企业。其次，根据文件规定，申请企业仅须同时具备进出口方式为一般贸易进出口和以2014年县下达任务数为基数存在超出的增量部分这两个条件，而YX公司同时符合这两个条件。最后，决定进出口奖励金数额的出口增量是由经信局（商务局）根据海关通报的外贸出口数据（该海关数据根据电子数据认定是合法证据），按合同约定审查计算出YX公司应得的外贸出口扶持奖励金，经局党组会研究或报县政府常务会议研究后，才将出口扶持奖励金从经信局（商务局）的账户转到YX公司的账户。整个流程都是合法合规的。

 

2、本案中经信局（商务局）并未产生错误认识，更不存在因为错误认识而处分财产的行为

 

被告人与经信局（商务局）商议协助完成外贸出口指标任务事情，出于双方需求建立了YX公司，YX公司是在在经信局（商务局）出具办公场所证明、企业基本情况证明等相关证明及协助下，冒用他人身份注册成立的，经信局（商务局）在《外贸合同书》中明确约定了委托YX公司代理进出口报关，经信局（商务局）对YX公司的的经营模式是已知的。且为了完成外贸进出口指标，经信局（商务局）对YX 公司的成立起到了帮助作用。经信局（商务局）与YX公司签订的合同中，明确约定了数据的认定以海关通报的数据为准及外贸出口扶持资金奖励计算标准，两被告人在与经信局（商务局）签订合同时意思表示一致，合同是真实有效的，被告人积极履行合同。同时后续确定的所得出口扶持奖励，是经信局（商务局）审查计算并经会议研究决定给付的，是充分调查了解之后确定的财产处分。因此，既然本案中经信局（商务局）并未产生错误认识，就更不存在因为错误认识而处分财产了。

 

3、通过“买单出口”模式的得到的海关数据是真实合法有效的，可以用以申请进出口奖励金

 

买单出口行为虽然存在扰乱外汇管理和骗取退税的风险，但仍属于一类常见的外贸方式，尤其在本案中，《奖励办法》并未明确要求申请企业的海关数据需要来源于本公司生产的货物出口，对于私权利的行使来说，根据法无明文规定即自由的原则，YX公司有权提出进出口奖励申请，并在政府颁发出口扶持奖励金之后支配使用这笔奖励金。

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