超范围、超地域经营烟草无罪的几种情形

没有取得烟草许可证，是经营烟草以非法经营罪定罪的前提。但生活中，有很多烟草经营商，持有烟草专卖零售许可证，在有证的前提下也被公安机关认定为是非法经营。

原因是虽有烟草专卖零售许可证，却超越许可证的范围和地域，实施批发、销售行为。

按照《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十三条的规定，“取得烟草专卖批发企业许可证的企业，应当在许可证规定的经营范围和地域范围内，从事烟草制品的批发业务。”

“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。”

基于上述规定，办案机关认为，虽有烟草专卖零售许可证，但是超越许可证的范围和地域，实施批发、销售行为，应当视为无证经营，以非法经营罪定罪。

然而，最高人民法院已做出一个批复，即《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复（2011）刑他字第21号》明确了，对于有烟草专卖零售许可证，进行烟草批发，没有在许可范围内进货、销售的，属于超范围、超地域经营，该行为仅仅是行政违法行为，不能以非法经营罪定罪。最高人民法院既然已做出批复，就应适用批复的规定。

《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复 （2011）刑他字第21号》

  江苏省高级人民法院：

  你院（2010）苏刑二他字第0065号《关于被告人李明华非法经营一案的请示》收悉。经研究，答复如下：

   被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。

虽然批复明确了有证超范围和地域经营烟草的，不宜按照非法经营罪处理。但对“超范围”、“超地域”如何理解，在实务中仍然存在争议。本文基于司法案例，总结出“超范围”、“超地域”应当认定无罪的具体情形。一、有烟草专卖零售证，从事批发业务，属于“超范围”经营，无罪

烟草专卖许可证，包括了烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证三类，对应的是烟草的生产、批发、零售行为。而在实际情况中，有很多烟草经营者持有烟草专卖零售证，却从事烟草批发行为。

对于此类只有零售证，却进行批发的行为，司法实务中也存在较大争议，即使最高人民法院有批复，但不少法院仍予以定罪。其实，烟草的零售与批发，从本质上来说都是销售行为，仅仅是在量上有所区别。之所以将零售与批发进行区别，主要是基于行政管理的需要。而这一区分，并不适用于刑事责任的认定。

非法经营罪与《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律问题若干问题的解释》第一条第五款规定的“无证经营”，强调的是性质的“有无”问题，在同属于销售行为的前提下，只要有证，就不构成非法经营罪。

因此，有烟草专卖零售证，从事批发业务，属于“超范围”经营，仅仅是行政违法行为，不应作为犯罪处理。如【（2014）鄂孝感中刑终字第00155号】

陈某在未取得烟草专卖许可证的情况下，由其自己或指使被告人周某等人分别到A县被告人马某、刘某等人处大量低价收购黄鹤楼系列、利群等多种品牌的卷烟乘火车运回B市加价销售。后法院认为，原审被告人马某、刘某符合最高人民法院《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》的规定，属于持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务的超范围经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应当由相关主管部门处理，不构成非法经营罪。

二、借用他人许可证，从事烟草经营业务，属于“超范围”经营，无罪

本来按照《烟草专卖许可证管理办法》第四十一条之规定，“任何企业或者个人不得涂改、伪造、变造烟草专卖许可证。不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证。”

但在烟草经营者中，有很多人自己并没有烟草专卖许可证，而是租赁、买卖他人的许可证借证经营。此种借证经营行为，实际上是超越主体范围，利用他人名义经营烟草业务。

而“借证”经营行为，不具有强烈的人身专属性，并非要求持证的自然人本人或持证单位负责人亲自经营、独自经营。且“借证”经营不会影响到销售烟草的质量，损害消费者利益,以及造成国家税款流失。因此“借证”经营仅需进行行政处罚，无需动用刑法打击。如【（2015）苏刑再提字第00001号】

王某租用陈某xx店面，并使用陈某2的烟草专卖零售许可证订购香烟，共计价值人民币822078元。后法院认为，原审上诉人王某丈夫张某1的父亲张某2持有烟草专卖零售许可证，经营烟草零售业务，王某参与家庭共同经营活动，不属于无证经营，但其为增加配额，扩大货源，借用他人的烟草专卖许可证批发烟草，属于超范围经营，不属于刑法评价的范畴，是行政违法行为，不宜以犯罪论处。

三、有烟草专卖零售证，从异地进购烟草，属超地域经营，无罪

根据《烟草专卖法实施条例》第二十三条第二款，取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。

该规定表明，持证的烟草零售商，在进购烟草时，只能按照许可证的供货单位进货，而不能向许可证之外的地方进购烟草。如果行为人未按照许可证的要求，而从异地进货，这一行为则属于超地域经营，只应行政处罚，而不能定罪。如【（2017）鄂96刑终34号】

陈某在xx烟草专卖局办理了《烟草专卖零售许可证》，但xx烟草专卖局未委托其从外地购进卷烟。后陈某等人合谋共同出资从外地购买卷烟。后法院认为，陈某均持有合法有效的《烟草专卖零售许可证》，二人从xx县购进真品卷烟的行为，符合《最高人民法院关于被告人李某非法经营请示一案的批复》的规定，系从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关烟草主管部门依照行政法律法规进行行政处罚。

四、有烟草专卖零售证，向异地销售烟草, 属超地域经营，无罪

行为人持有烟草专卖零售证之后，就应按照许可证的经营地址，在该区域内经营。其依据是《烟草专卖零售许可证》第二十八条，取得烟草专卖许可证的，应当按照烟草专卖许可证的许可范围和有效期限依法生产和经营烟草专卖品。

但现实生活中，迫于烟草本地市场销售的瓶颈，以及香烟市场的需求，为了生计的零售烟商异地销售的现象已极为普遍。而异地销售行为，于零售商而言，仅仅是超地域经营，对其以犯罪论处，属于不可承受的生命之重，有悖法律的公平、公正原则。如【（2016）川1112刑再4号】

王某与A县个体工商户张某某联系，商定卖5件（250条）紫云烟给张某某。王某租用面包车，从B县运送卷烟到A县销售，另查明：王某持有B县烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证。

本院认为：原审被告人王某持有烟草专卖零售许可证，但在指定的烟草专卖部门进货，且无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品异地销售，其行为违反《中华人民共和国烟草专卖法》的相关规定，属于超范围和地域经营的情形，其行为不宜按非法经营罪处理。

五、有烟草专卖零售证，在网上销售烟草, 属超地域经营，无罪

随着网络时代的到来，网络销售烟草成为了现代烟商营销的一种普遍手段，进一步打破了烟草销售的传统线下模式。基于此，国家出台了《关于严厉打击利用互联网等信息网络非法经营烟草专卖品的通告》，并在《烟草专卖许可证管理办法》第四十条明确规定，“除了取得烟草专卖生产企业许可证或者烟草专卖批发企业许可证的企业依法销售烟草专卖品外，任何公民、法人或者其他组织不得通过信息网络销售烟草专卖品。”

由此，烟草网上销售就成为禁令，但违反规定，持有烟草专卖零售证，在网上销售，仍属于超地域经营，不能据此以非法经营罪定罪。如【(2015)韶中法审监刑提字第1号】

黄某等人通过互联网非法从事卷烟销售业务和批发业务，销售金额共计人民币735590元，其中批发业务金额为487601元。后法院认为，本案中，黄某等人取得《烟草专卖零售许可证》，通过互联网从事卷烟批发业务，系持有烟草专卖零售许可证的。因此，黄某等人不宜按照非法经营罪定罪处罚…且在持有烟草专卖零售许可证的情况下通过互联网从事卷烟批发业务亦不宜按照非法经营罪定罪处罚，故黄某不构成非法经营罪。

六、有烟草零售许可证，既从事批发业务，又从异地进购烟草并在异地销售,无罪

此种情形，兼具了超范围与超地域经营的特征，按正常逻辑来说，其危害性要大于前五种情形，但这一情形，仍然只能认定为行政违法行为，而不能以犯罪论处。其没有脱离非法经营烟草，无证经营的本质。刑法第二百二十五条的规定对非法经营烟草专卖品、情节严重的行为以非法经营罪定罪处罚，须具备的条件之一是经营者无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明。若拥有烟草零售许可证就排除了无证经营的前提。如【（2017）鄂06刑终359号】

尹某与A地的个体经营者杨某1联系，由杨某1指定卷烟品种并预付货款，由尹某在河南省当地收购卷烟，尔后通过物流公司将卷烟运输到A地销售给杨某。又查明，尹某的父亲，拥有烟草专卖零售许可证，负责人（经营者）姓名为尹某1，经营场所为b县，供货单位为b县x分公司。

本院认为，上诉人尹某其父尹某1共同经营xx店，由尹某 实际经营，其父尹某1办理有烟草专卖零售许可证，尹太生在经营烟草制品活动中，违反国家烟草管理规定，从非指定烟草专卖部门进货并多次实施批发业务，根据最高人民法院《关于李某华非法经营请示一案的批复》规定….尹某的行为属于超范围和地域经营，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。

综上，超范围、超地域经营烟草的行为包括了有烟草专卖零售证，从事批发业务、借用他人许可证，从事烟草经营业务两种“超范围”经营的情形；以及有烟草专卖零售证，从异地进购烟草、有烟草专卖零售证，向异地销售烟草、有烟草专卖零售证，在网上销售烟草三种超地域经营的情形，和有烟草零售许可证，既从事批发业务，又从异地进购烟草并在异地销售总共六种情形。若行为人经营烟草的行为在这六种情形之内，均属于有证经营的行为，仅仅是行政违法行为，而不应构成非法经营罪。