韩武斌律师：广强经济犯罪辩护与研究中心核心律师

香烟，在我国一直属于专卖品，只有取得许可证后，相关人员才能生产、批发、零售。如果无证而经营，则会面临非法经营的刑事风险。

这一结论来自于《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《烟草解释》）第一条，“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

但在生活中，有很多人自己并没有烟草专卖许可证，而是借他人的证件经营香烟，常见的情形有：租赁、买卖、转让许可证经营。

在此种情形下，有不少法院认为，烟草专卖许可证具有专属性，不具有随意买卖、转让、租赁等流通性，即使通过此种方式进行买卖、转让或租赁，必须经过变更登记，因此，租赁、买卖、转让许可证或者与他人合伙共同经营，属于无证经营，构成非法经营罪。

其依据是《烟草专卖许可证管理办法》第三十一条，“烟草专卖许可证的持证人改变经营地址（因道路规划、城市建设等客观原因除外）或者具有国家烟草专卖局规定的其他情形的，应当重新申领烟草专卖许可证；所持有的烟草专卖许可证其他登记事项发生改变的，应当及时变更烟草专卖许可证。”

第四十一条，“任何企业或者个人不得涂改、伪造、变造烟草专卖许可证。不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证。”

但认为借证经营香烟，属于非法经营的观点既不符合现有规定，也没有法理依据，更得不到部分案例的认可。因此，借证经营香烟的行为，应当无罪。

具体理由如下：

第一，“借证”不等于“无证”， 不会影响到销售烟草的质量，损害消费者利益,以及造成国家税款流失。一个行为是否应该受到刑事处罚，首先就应考虑该行为是否具有社会危害性。也就是说，国家为什么处罚无证非法经营烟草的行为。

根据《烟草专卖法》第一条，“为实行烟草专卖管理，有计划地组织烟草专卖品的生产和经营，提高烟草制品质量，维护消费者利益，保证国家财政收入，制定本法。”由此可见，无证经营烟草，会存在通过非正规渠道进购的烟草产生假冒伪劣的质量问题，进而侵犯消费者的合法权益；且由于无证经营，国家无法查验是否缴纳税款，导致财税流失。

但是，借用他人的许可证，在进购以及销售烟草时，由于有许可证，能够从正规的进购渠道获得烟草，国家能够正常收税，不会出现假冒伪劣产品，继而不会损害消费者利益,不会导致国家税款流失，更不会影响到烟草专卖管理、烟草专卖品的生产和经营。

第二，烟草许可证不具有强烈的人身专属性，“无证”不能限制于是本人没有证。《烟草专卖许可证管理办法》第八条规定了申请烟草许可证的主体包括了公民、法人或者其他组织。当申请主体是法人或者非法人组织，如个体工商户时，能够使用烟草许可证的人不仅仅是该个体工商户的负责人，还可以延申到该个体工商户共同经营的合伙人或者家庭人员。

在张某非法经营无罪一案中【（2018）粤01刑终994号】，法院认为，许可证核准经营的主体是位于xx的个体商户xx精品店，秦某作为申请者和负责人，不是唯一可以使用本证的人。烟草专卖零售许可证与执业医师资格证、法律职业资格证不同，并不带有强烈的人身专属属性。

从烟草专卖零售许可证的颁证标准来看，《烟草专卖许可证管理办法》第十三条规定的申请烟草专卖零售许可证需要具备的条件包括相应资金、固定经营场所、符合当地烟草制品零售点合理布局的要求等。涉案的xx商铺有经营资金、有固定场所、有合理布局，已经过烟草部门核实许可，在被告人张某经营时，上述条件并没有发生根本性变化，尤其是其没有改变经营地址，没有逃避烟草部门的监督管理。这与持证人将许可证租给他人变更经营地点使用或将一份许可证分别租给多人使用的情况应区别对待。

再者，《烟草专卖许可证管理办法》第四十一条虽然规定，不得以其他形式非法转让烟草专卖许可证。但也允许以合法的形式转让烟草专卖许可证，并没有限制只能专属于某公民、法人或者其他组织。

第三，《烟草专卖许可证管理办法》不能成为“借证”经营，属于“无证”并以非法经营罪定罪的前提依据。非法经营罪的前提是“违反国家规定”，而“国家规定”根据刑法第96条，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”除此之外其他所有机关所做出的法规范都不属于“国家规定”。

某些法院依据的《烟草专卖许可证管理办法》第四十一条，其发文机构是中华人民共和国工业和信息化部，属于部门规章，不在《刑法》第96条规定的“国家规定”范围之中。因此，《烟草专卖许可证管理办法》不能作为“无证”的“非法性”依据。

第四，“借证”的行为人主观上不具有非法经营的故意。非法经营的故意是，行为人明知自己“无证”却仍销售香烟。但“借证”的行为人，不是在无证的前提下，去继续销售香烟，反而积极寻求途径去取得烟草许可证，在有证的前提下去销售香烟。在此种情形下，行为人只不过是获取许可证的手续上存在瑕疵，并不存在无证经营的故意。司法案例中，即使借证经营行为被认定为犯罪，但也明确承认行为人的主观有别于其他无证经营行为。

如（2014）垫江刑初字第00266号判决书，“被告人徐某甲、曾某甲经营香烟虽无烟草专卖许可证，但其二人系借证经营，与一般的无证经营行为有本质的区别，其犯罪情节轻微，社会危害性小，对被告人徐某甲、曾某甲可免予刑事处罚。”

第五，“借证”经营仅需进行行政处罚，无需动用刑法打击，这一点也为不少法院法官认可。如，广东省广州市中级人民法院（2018）粤01刑终994号认为，《烟草专卖许可证管理办法》规定不允许非法转租、出借烟草专卖许可证，其意义在于规范用证行为并明确持证人不得以转租、出借等方式转嫁自身所需要承担的法律责任，而非要求持证的自然人本人或持证单位负责人亲自经营、独自经营。现实生活中，也并非每一个烟草零售档口都是由持证人或负责人亲自经营的，合作经营行为大量存在。即便认为被告人张某的用证行为存在行政管理上的瑕疵，也可以通过行政手段予以规范、补正。在考虑是否追究刑事责任时，必须慎重对待，对行政管理上的“无证”与刑事认定上的“无证经营”要区分对待。

再如重庆市第三中级人民法院李健法官在其《“借证”经营烟草行为的法律认定》一文中提到，“对于‘借证’经营行为的违法性完全可以根据行政法相关规定予以行政处罚，没必要动辄就上升到刑罚层面来调整，这不仅符合刑法的谦抑性原则，也有利于推进社会管理和维护社会稳定。”

借用他人烟草许可证经营香烟，不构成非法经营罪，在前有充分的法理依据之上，更有实务案列的支撑，充分印证了借证经营香烟的行为，应当无罪。

如（2014）南溪刑初字第53号，被告人陈某租用何某甲烟草专卖零售许可证，在xx开设翠金烟酒门市，主要经营香烟、酒类等商品。陈某某租用何某烟草专卖许可证后，从xx烟草专卖局订购香烟进行销售。

后法院认为，租用或借用他人烟草专卖零售许可证，在烟草专卖部门进货后在指定地点经营，与持证人本人经营没有实质区别，没有扰乱市场秩序，也无损国家税收，不具有严重的社会危害性，且被告人持有他人许可证进行经营，法律及司法解释没有明文规定应以非法经营罪进行定罪处罚。

上述案例对租用或借用他人烟草专卖零售许可证的行为，不认为是无证经营，不构成非法经营罪。

综上所述，包括租赁、买卖、转让烟草许可证的“借证”经营烟草行为，不属于“无证”经营行为。这一观点不仅具有理论依据，而且为司法案例和法院法官所认可。因此，辩护律师在办理涉烟草犯罪案件中，应当从实质上分析行为人是否实际拥有烟草许可证，不能仅从形式上看烟草许可证不是本人，就放弃无罪辩护，对于属于“借证”经营的行为，应当及时提出无罪观点，为当事人争取最优辩护。

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