来源：金牙大状律师网 日期 : 2021-06-18
张王宏：广强律师事务所合伙人、金融犯罪案件辩护律师暨金融犯罪辩护与研究中心主任
资金池、账户、单线联系、上下家之间的信任，是维系地下钱庄运营的重要元素。现实中，交易主体的多元化、交易链条的过度延伸、交易方式的多样化，加上时空的分隔、境外人员与证据调取的现实困难，在最近打击洗钱和反诈专项行动中，不断出现将换汇黄牛、介绍换汇人员、单纯换汇人员，都认定为非法经营刑事犯罪人员，甚至认定为主犯的情况。
由于相关法条冗长、拖沓，又存在不断更新，而且需要系统对比分析，而行政违法与刑事犯罪，又存在同一表述不同含义的情况。怎样简单判断，本文结合亲办案例，作出简要的概括：
一、在境外用一种外币，兑换另一种外币，不构成地下钱庄非法经营犯罪。
二、外币与人民币的兑换，用于自身经营需要，或自身消费需要，不以盈利为目的，属换汇，不构成犯罪。
三、介绍买卖外汇，没有获利，不构成犯罪。
在笔者经办的案件中，即存在义务介绍的情形。其背景是，境外外汇汇率，已经非常透明，所以，为留住客户，有实体经营的行为人，会免费为客户在完成正常货物交易后，为其换汇牵线搭桥。这种情况，符合日常商业往来惯例，也符合一般的人际交往常识与逻辑。但是，往往因为行为人经营黄金、石油、代购等，资金量非常巨大。这时，在缺乏正常业务客户指证、没有准确获利数额鉴定的情况下，办案人员往往以资金量巨大作为理由，错误断定行为人构成地下钱庄非法经营。
四、别人是专门买卖外汇的，自己帮其介绍客户，是否构成地下钱庄的帮助犯？答案是，不构成。
原因如下：
1.刑法意义上的帮助，需要从违法性与可责性两方面考虑，既需要考虑行为人的客观行为，也要考虑其主观上的认识与意志。不能仅仅因为行为人在客观上、物理上，给非法资金兑付结算，起到了帮助的作用，就认定其构成非法经营罪。
2.有人需要换汇，所以有人经营地下钱庄，但我国法律，对换汇并不认定为犯罪，而对经营地下钱庄，认定为犯罪。其逻辑便是：换汇可能是出于经营、生活、旅行的便利，对超出一定额度的换汇，只作为行政违法处罚。而地下钱庄经营者则不同，因为其持续的、大批量经营资金支付结算业务，直接冲击银行业务，给外汇管理带来困难和收入的损失，因此，国家以刑法对其加以规制，将经营地下钱庄，规定为非法经营罪，并在2019年，出台新的司法解释，加大了打击的力度。
3.在前述案例中，行为人要帮助的对象，是自己的客户，需要换汇，是客户的真实愿望，地下钱庄在境外华人生活圈中普遍存在，也是涉案证据可印证的基本事实。那么，行为人基于客户的需要，介绍地下钱庄，把外币换成外币（比如迪拉姆换美金），或外币换人民币。从其客户的角度，构成的是换汇，那么行为人帮助他们，同样也是帮助换汇，并非帮助地下钱庄，从事非法资金结算业务。
4.换汇不构成非法经营地下钱庄，帮助客户换汇，当然也不构成非法经营。
5.不应因为行为人帮其客户换汇，客观上经过了地下钱庄，就认为介绍者构成非法经营。其中的关键区别，在于非法经营，有自己的人员架构、具体分工、薪酬待遇也往往“看菜下饭碟”，视个人能力、经验、资历而定。根据案件证据比对，往往会发现，这些，都是介绍换汇的行为人所不具备的。
6.尤其是，在一些案件中，行为人帮客户换汇，才找到地下钱庄的员工，再循线联系到地下钱庄经营者。其认识的时间，往往远在地下钱庄运行之后，而且，单纯的介绍换汇，地下钱庄老板也不可能给其支付工资薪酬。
7.不少案件中，行为人与地下钱庄老板，仅仅是客户与钱庄的关系。
8.现实中，还存在一种情形，即地下钱庄，会通过行为人中转资金。这时，要考虑行为人，有无从中获利，如果有，则可能构成非法经营。
9.之所以说可能，而非必然，是因为如果帮忙中转的是美元，收取的也是美金或其它外币。由于双方都在境外，那么这部分资金，不会对我国外汇管理秩序带来混乱，依法不构成非法经营罪。
10.对于行为人帮地下钱庄中转美金赚取美金，不应认定为非法经营，这里，涉及经营主体的判断，二者也存在社会危害性的区别，还有，就是资金的走向以及证据支撑的问题。
11.无疑，行为人帮地下钱庄中转外币，而且直接用于外币兑换人民币。客观上，促进了地下钱庄的运作，但这一帮助同样要从刑法的角度判断。即，这一帮助，是否对地下钱庄非法经营犯罪活动，起到了实质的、紧迫的、直接的帮助作用。答案往往是否定的。
12.行为人帮地下钱庄中转美金，是可替代的，而非必不可缺的，不存在紧迫性；而其资金走向，也存在多种可能。既可能用于兑换人民币构成非法经营，也可能用于兑换其它外汇，在境外运行不影响我国外汇管理秩序的，不构成犯罪。而且，更重要的是，具体资金流向与社会危害性，需要证据的印证与证明。在缺乏完整证据、证据不能形成完整证据链的情况下，不能把全部帮忙中转的资金，都认定为非法经营的款项。
以上四点，涉及买卖外汇、变相买卖外汇（一般指对敲式地下钱庄非法经营）、介绍买卖外汇、倒买倒卖外汇等行政法规规定的四种外汇交易，对应违反刑法应受刑事处罚的，是倒买倒卖外汇，并从中营利的，因为从事了资金支付结算业务，冲击了银行正常的业务，冲击了外汇管理秩序，影响了国家经济秩序，才构成地下钱庄非法经营犯罪。
五、外币兑换人民币，会构成非法经营罪，但涉案金额应限于外汇兑换且用于营利的部分。
实务中，恰恰仅有涉案总金额的司法会计鉴定意见，而没有获利金额的情况，这从另一方面可以印证，即使从专业会计的角度，也不能支撑行为人，有事实上经营的行为。
六、单线联系，是地下钱庄经营的重要特征。
如果，仅仅有账户，或者，仅仅有基于信誉基础上的单线联系，只能证明，行为人类似于外汇黄牛，其只能在外汇经营的链条中分取小部分利润，或者，仅仅是身边熟人朋友有需要时偶一为之。这时，因其利润率、总获利、社会危害性，都远远低于真正的经营者，故而，量刑也应与真正的地下钱庄老板有所区别。
在这部分，现实中有一种通行的做法，就是把建立微信群，在群里发布换汇账号、打款记录，视为非法经营地下钱庄的“铁证”。
事实上，正是因为地下钱庄是信息严格密封运行的，往往是上下家之间单线联系。双方老板、员工，不可能在同一个群里。如果，大家都在同一个群里，反而可以印证，双方仅仅是方便沟通。因为，真正的经营者，下家不可能与上家的上家，或与上家的老板直接联系，否则，经营者的利润将无法得到保障。反过来即是，老板和对家的员工，都在同一个群里，可见对家根本就不怕老板“撬走”自己的员工，因为自己及员工，都不是经营地下钱庄的，大家没有竞争关系。
七、“对于一切案件的判决，都要重证据，重调查研究，不轻信口供。”是我国刑诉法的明文规定。
不少地下钱庄非法经营案，重要的证据，包括补充侦查的证据，都大量使用了地下钱庄经营员工的供述，作为指控行为人构成犯罪的言词证据。
但是，这些人的供述，一方面因为刑事案件案发，供述者与行为人之间，存在程度不同的利益冲突。其陈述，往往是推卸自己的责任、不当加重其他人责任。这就导致相关言词证据，证明力非常弱，在缺乏与其他有力证据可印证，比如电子证据、银行流水相印证（往往支离破碎难以印证）的情况下，相关证言，应当严格甄别，并遵照“存疑利益归于被告人的原则”，不予采信。
更应当注意的是，不少案件中，一些同案人或证人，直接在供述中，使用了，“我估计”“我认为”“有可能”之类，臆断性、评估性语言，依据此类证据，对行为人定罪，必然会导致对其的不公正。
更进一步来看，一些同案人，作为地下钱庄前员工，负责具体联系和打款。从其所知晓范围，都不能肯定行为人从事的是兑换外汇营利的生意，而使用了一些推测性、臆断性的话语，恰好从反面证明，行为人从事的，确实是免费帮其客户无偿介绍换汇。
八、实务中，还存在真正的地下钱庄老板、主要的交易者未归案的情况，由于只有他们才知晓，行为人参与换汇是否获利，以及利率如何计算。在其未归案的情况下，以已归案的普通打工人员的臆断性陈述，认定行为人构罪，必然会导致认定的错误。
当然，现实中，不少涉案人员，会对此作出自己的辩解，这时， 便不应单方面采信对行为人不利的证词，而排除其本人的合理辩解。尤其是以一对一的言词证据，以臆断性、评判性言词证据定罪，不应把行为人与地下钱庄之间，兑换美金、欧元等，认定为必定存在获利，必定涉及人民币，且所有资金必定都是涉案金额。