为合法期货经营者介绍客户的代理商是否构成非法经营罪？——外汇期货辩护与研究（二十七）

很多辩护律师认为代理商介绍客户，不属于期货业务，而是居间介绍，理由是目前期货业务只包括货经纪业务、期货投资咨询、资产管理业务和国务院期货监督管理机构规定的其他期货业务，而中间介绍不同于期货经纪业务、期货投资咨询、资产管理业务，国务院期货监督管理机构规定的其他期货业务目前也没有规定，不能随意适用，因此，代理商介绍客户不属于期货业务。但这样一种观点，一方面难以得到办案机关的认可，另一方面是将期货业务做了狭义理解。

中间介绍业务来源于2007年的《期货交易管理条例》第二十三条，从事期货投资咨询以及为期货公司提供中间介绍等业务的其他期货经营机构，应当取得国务院期货监督管理机构批准的业务资格，具体管理办法由国务院期货监督管理机构制定。2012年《期货交易管理条例》经过修改，删除了中间介绍业务的规定。但并不意味着代理商介绍客户就不是中间介绍业务。

在《证券公司为期货公司提供中间介绍业务试行办法》第二条，可以进一步明确中间介绍业务，本办法所称证券公司为期货公司提供中间介绍业务，是指证券公司接受期货公司委托，为期货公司介绍客户参与期货交易并提供其他相关服务的业务活动。从这一规定可以看出，为期货公司介绍客户属于期货业务活动，既然是期货业务活动，那么就符合了现行《期货交易管理条例》第六条的规定：……未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。

基于上述条文规定的理解，代理商介绍客户就是中间介绍业务，并且该业务属于期货业务活动。

在实践中，也有认为从事中间介绍业务是合同法中的居间行为，不属于非法经营罪中的“经营行为”，应作为民事纠纷处理。这种观点主要是基于《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第十条的规定，公民、法人受期货公司或者客户的委托，作为居间人为其提供订约的机会或者订立期货经纪合同的中介服务的，期货公司或者客户应当按照约定向居间人支付报酬。居间人应当独立承担基于居间经纪关系所产生的民事责任。

这一条规定是强调期货居间人的独立地位，旨在将其与期货公司、期货投资客户之间的民事关系独立分析，进而单独承担民事责任。也就是说，居间人的行为不与客户发生直接联系，由期货经营者与客户协商交易，居间人就是“搭线”，“搭线”的行为应单独承担民事责任，不与期货公司、投资客户承担共同责任。但非法经营罪中的经营行为，是指提供商品或服务获利的行为。从事中间介绍业务并不能从经营行为中单独分开，代理商介绍客户参与外盘期货交易，是客户与代理商联系，然后由代理商提供入金渠道，从中获取佣金，介绍行为的本质就是经营行为。因此，从事中间介绍业务的行为是经营行为。

代理商介绍客户能不能以非法经营罪定罪，更重要的是要分析需不需经过批准或许可。非法经营罪中的非法经营期货业务，前提是未经有关部门的批准，这才是问题的核心。那么从事中间介绍业务到底需不需要经过批准许可呢？根据目前的规定是不需要的。

●首先，从《期货交易管理条例》的发展过程可以得知，从事中间介绍业务已取消了须经过批准许可的要求。在2007年《期货交易管理条例》第二十三条，当时明确规定，提供中间介绍业务应当取得国务院期货监督管理机构批准的业务资格；但是在2012年，《期货交易管理条例》经过修改，删去了提供中间介绍业务应当取得国务院期货监督管理机构批准的业务资格的规定，只留下了“从事期货投资咨询业务的其他期货经营机构应当取得国务院期货监督管理机构批准的业务资格…”；而2017年的《期货交易管理条例》更进一步，不金延续了12年的规定，而且删去了其他期货经营机构从事期货投资咨询业务，“应当取得国务院期货监督管理机构批准的业务资格”的规定。

对于这一系列的变化，应当如何解读呢？从2007年《期货交易管理条例》第二十三条分析，该规定指出提供中间介绍业务的其他期货经营机构，取得业务资格的具体管理办法由国务院期货监督管理机构制定。就在当时，只出台了《证券公司为期货公司提供中间介绍业务试行办法》，且第三条明确，“证券公司从事介绍业务，应当依照本办法的规定取得介绍业务资格，审慎经营，并对通过其营业部开展的介绍业务实行统一管理。”直到如今，再无其它关于提供中间介绍业务的相关规定，也无明确哪些主体能够从事中间介绍业务的相关规定。再结合2012年删除从事中间介绍业务应取得批准业务资格，可以法无明文禁止即可为的原则，推出除证券公司之外的机构也是可以从事中间介绍业务，并且无须经过批准。

其次，可以根据国务院《关于第六批取消和调整行政审批项目的决定》（国发〔2012〕52号）予以验证。在该《决定》目录第114项，明确取消证券公司为期货公司提供中间介绍业务资格的审批，进而改为备案即可从事。从许可到备案的变化，意味着证券公司从事中间介绍业务，不再属于证监会的许可范围，不再符合非法经营罪中”未经国家有关主管部门“的定罪标准。而根据我国《行政许可法》的规定，行政许可只有特许、许可、认可、核准、登记五种，其中特许许可和一般许可才符合“未经批准，违反国家规定”的范围，中间介绍业务之前需要许可，是指的一般许可，只有符合法定条件的主体才能从事。而变更为备案（登记），虽然也是一种行政许可行为，但属于事后监管的一种手段，便于行政监管部门履行监管职责。也就是说，从事中间介绍业务，不需要取得证监会的许可，只需要向证监会备案登记，不备案登记也不会影响从事中间介绍业务。不仅如此，《期货公司监督管理办法》第十五，也明确规定从事期货资产管理业务也只依法登记备案即可。

再次，也可以从期货业协会发布的《期货公司委托开展中间介绍业务管理办法》（征求意见稿）予以求证。期货公司委托开展中间介绍业务管理办法》（征求意见稿）第四条，期货公司应当委托机构从事介绍业务，不得以任何形式委托个人开展该业务；期货公司不得委托与其他期货公司存在介绍业务关系的机构开展介绍业务。

第五条 中国期货业协会（以下简称“协会”）依法对期货公司委托开展介绍业务实行自律管理。

从这两条规定，可以推出，机构是可以从事中间介绍业务，且只需行业协会自律管理。虽然该征求意见稿，属于行业规定，效力较低，但是该行业规定是根据《期货交易管理条例》、《期货公司监督管理办法》等效力较高的规章制度制定，表明制定出来的规则是没有违背“上级”（称之为上位法）规定。因此，从事中间介绍业务也是不需要有关部门的批准许可。

最后，从《期货公司监督管理办法》条文的逻辑也可以推出从事中间介绍业务不需要经过批准许可。该办法第十五条第一款规定，按照本办法设立的期货公司，可以依法从事商品期货经纪业务；从事金融期货经纪、境外期货经纪、期货投资咨询的，应当取得相应业务资格。从事资产管理业务的，应当依法登记备案。第二款规定，期货公司经批准或者备案可以从事中国证监会规定的其他业务。一般来说，该规定明确了期货业务的范围。但是重点关注第二款，可以发现，中间介绍业务正是经备案可以从事的其它业务。同时，有人可能认为未经批准或备案，就不得从事其它业务，但这是逻辑推论错误。不妨用一个充分条件的逻辑推理公式进行推理，公式为：如果经批准或者备案，那么就可以从事其它业务。根据“肯前必肯后、否后必否前”的规则，否定“如果没有经过批准或备案”，是得不出不能从事其它业务的结论。这种推论，相信是很多人都理解的逻辑推论，从事中间介绍业务，不需要经过批准许可结论的得出，既符合逻辑，也被现有文件所认可。