网络传播淫秽物品犯罪研究（三十）：推广app、提供支付通道（第四方支付）不构成传播淫秽物品牟利罪

马泽恩： 经济犯罪案件辩护律师、网络犯罪辩护与研究中心核心律师

在涉黄产业链中，推广涉黄app、为涉黄app（或网站）提供支付通道是不可或缺的一环，但该行为在定性上司法实践中存在很大争议。

任何行为被定性为犯罪的前提是符合犯罪构成要件，关于犯罪构成的共同要件，刑法理论上有相当大的分歧，现在主流观点有四要件说和张明楷教授提出的三要件说，三要件说认为犯罪构成的共同要件为犯罪客观要件、犯罪主体要件和犯罪主观要件。行为人在仅有一般性违法认知的情况下推广涉黄app、为涉黄app（或网站）提供支付通道，虽然从客观上来看，该行为实质上确实帮助传播了淫秽物品，但行为人主观上并没有传播淫秽物品的主观故意，牟取的是推广费和支付通道费，牟利的介质并非所传播的淫秽物品，也不是传播淫秽物品行为本身，缺乏传播淫秽物品牟利罪的犯罪构成要件，不符合主客观一致原则，不构成传播淫秽物品牟利罪。

但这一行为也并非绝对无罪，法律明文规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，构成帮助信息网络犯罪活动罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

推广涉黄app、为涉黄网站提供支付通道分别属于上述广告推广、支付结算行为，该行为构成帮助信息网络犯罪活动罪的前提是明知他人利用信息网络事实犯罪，至于“明知”的认定，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）交易价格或者方式明显异常的；（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；（七）其他足以认定行为人明知的情形。

司法实践中对于上述行为定传播淫秽物品牟利罪还是帮助信息网络犯罪活动罪存在争议，办案部门一般容易客观归罪，定传播淫秽物品牟利罪，笔者认为该判法是错误的，忽略了主客观相一致的原则。所以，对该类型案件，律师应该从罪名入手重点辩护，相比于最高可判无期的传播淫秽物品牟利罪，帮助信息网络犯罪活动罪最高刑期仅三年。这对于当事人而言，意义重大。笔者通过检索中国裁判文书网，检索到一则对此类案件辩护有参考价值的一则案例，该案例一审法院以传播淫秽物品牟利罪和帮助信息网络犯罪活动罪，对被告人数罪并罚，被告人不服一审判决提起上诉，二审法院改判为帮助信息网络犯罪活动罪。

案情简述（案涉多人，仅以潘某为例）：
被告人潘某经营的FF科技公司（以下简称FF科技）是为SH公司提供第三方支付的公司之一，被告人潘某在经营FF科技的过程中，明知A、B等SH公司的人员利用上述APP实施信息网络犯罪的情况下，为获取利润，通过FF科技的支付通道接收上述SH公司的APP的部分用户充值的资金，抽取资金总额的7%作为帮助SH公司提供支付通道的报酬后，其他的资金汇入SH公司的相关账户。经查，2016年11月28日至2017年5月11日，FF科技汇入SH公司提供的相关账户的资金为人民币75063476.38元。
2017年3月至2017年5月期间，被告人潘某在经营、任职DZ公司过程中，在明知SH公司的上述APP具有使用淫秽视频的情况下，为获取利润，利用DZ公司的资源帮助SH公司推广上述APP，并由SH公司将该APP用户通过黄某下线渠道下载充值的总资金按比例汇入张某的账户。经查，2017年3月27日至2017年5月11日，SH公司汇入张某账户的资金为人民币2555928元。
一审判决结果：被告人潘某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币200000元；犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币80000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币280000元。
二审判决结果：撤销一审判决对潘某的定罪量刑部分，改判上诉人潘某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币200000元。
二审法院改判要点：
一、关于上诉人潘某等人通过FF科技的支付通道为SH公司接收涉案APP的部分用户充值资金，抽取部分资金作为报酬以及利用DZ公司的资源帮助SH公司推广涉案APP，获取利润的行为的定性。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二的规定，帮助信息网络犯罪活动的行为包括提供广告推广、支付结算等帮助，本案中，上诉人潘某等人帮助SH公司利用DZ公司的资源投放涉案APP的广告，进行涉案APP的广告宣传，对涉案APP进行营销，从而推广涉案APP的行为，符合帮助信息网络犯罪活动中的“广告推广”帮助行为的认定；上诉人潘某等人为SH公司提供平台，完成资金从FF科技支付通道向SH公司相关账户的转移的行为，符合帮助信息网络犯罪活动中的“支付结算”帮助行为的认定。综上，上诉人潘某等人通过FF科技的支付通道为SH公司接收涉案APP的部分用户充值资金，抽取部分资金作为报酬以及利用DZ公司的资源帮助SH公司推广涉案APP，获取利润的行为，为帮助信息网络犯罪活动的不同表现形式，均符合帮助信息网络犯罪活动罪中的帮助行为，均应认定为帮助信息网络犯罪活动行为，应认定上诉人潘某的上述行为为帮助信息网络犯罪活动行为，其并应以帮助信息网络犯罪活动罪进行定罪处罚。
二、关于上诉人潘某的主观故意。潘某、张某、刘晓波三人均供述，其等人知道涉案APP因为充值后看不到APP里的视频等原因而经常被投诉；潘某、刘晓波、黄某三人均供述，其等人感觉涉案APP可能涉黄，可能会触犯法律；从银行流水及潘某、张某、黄某、刘晓波的供述可知，涉案APP的收益明显过高，其等人个人获得的收益亦明显过高。综上，潘某、黄某、张某、刘晓波等人应当知道涉案APP违法，李梓华、李锋等人在实施违法犯罪活动。

律师点评：该案例中一审法院客观归罪导致定性错误，对同一犯罪行为重复评价导致数罪并罚，量刑过重。从改判要点来看，二审法院分别从客观要件和主观故意进行详细阐述，坚持主客观相一致。对潘某主观“明知”的认定可以看出是从异常的收益反推出来，符合上述法律规定对“明知”的推定（交易价格或者方式明显异常的）。作为律师，在办理此类案件时，要注重梳理犯罪构成要件，理清辩护思路，从罪名入手做到有效辩护。

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