网络传播淫秽物品犯罪研究（三十一）：贩卖淫秽app、网站卡密（代理）类型案件的辩点

马泽恩：经济犯罪案件辩护律师、网络犯罪辩护与研究中心核心律师

近期在办理一起淫秽aop卡密代理案件中，公诉机关以当事人贩卖卡密数量达到“情节”特别严重，量刑十二年。该案件仍在办理中，本文不过多描述，量刑如此之重让人乍舌，听到身边很多质疑声音“这比强奸犯还重”“是杀人了还是放火了？”“不至于吧”“不至于吧”，作为当事人的辩护律师，我也觉得不至于，所以，本文跟大家分享一下卡密代理案的相关辩点。

一、罪名之辩

卡密本身不具有淫亵性，不属于淫秽物品，公诉机关指控罪名（贩卖淫秽物品牟利罪）不当，人贩卖卡密的行为客观上不属于以淫秽物品作为商品的买卖行为，若该行为客观上确实为传播淫秽物品提供了帮助，那么定性为传播淫秽物品罪更为准确，更符合主客观相一致原则。

卖淫秽App卡密的买卖行为涉及的标的物是“卡密”，根据《中华人民共和国刑法》第三百六十七条之规定，所谓“淫秽物品”，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品”，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条之规定，刑法第三百六十七条第一款规定的“其他淫秽物品”，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。所以，无论是固定在有形还是无形载体，淫秽物品的本质必须具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性，但卡密并不具有该特性，而当事人贩卖的商品是卡密，卡密不属于淫秽物品，所以公诉机关控诉当事人贩卖淫秽物品牟利罪不当。若当事人贩卖卡密的行为确实为传播淫秽物品提供了帮助，则本案定性为传播淫秽物品罪更符合主客观相一致的原则。

二、数量之辩

卡密的数量不能作为直接的量刑依据。

当事人贩卖的卡密的数量就不等同于淫秽物品的数量。理由如下：

1.同第一观点，卡密不属于淫秽物品；

2.当事人贩卖的卡密是月卡、季卡、年卡，过期后买家可以重复购买，那么同一用户购买多张月卡卡密其实观看的可能是同一淫秽视频APP，那么多个不同卡密可能指向同一淫秽视频，卡密数量远大于淫秽视频数量。所以，把卡密数量等同于淫秽视频数量的说法不符合事实。

3.当事人贩卖的卡密大部分是卖给下家代理，下家代理未成功售卖的部分卡密，未最终到达用户手里，APP后台视频未被获取，但后台视频又不断在更新，如何确定卡密到达用户手中时，观看的是淫秽视频呢？等这些月卡到达用户处可能出现几种情况，一种是登进去后，视频被更新成普通电影，一种是APP被封，登陆不进去，或卡密失效等。这三种情况下，未到达用户处的卡密根本就没有关联到淫秽视频，怎么能够等同于淫秽物品呢？既然存在这些合理怀疑，从存疑有利于当事人原则的角度出发，卡密数量不能认定为淫秽视频数量。

另外，卡密数量也不等于注册会员数。

同一买家可以多次购买，这一点从购买的订单截图也可以得到证实，所以卡密数量也是远大于注册会员数。

以违法所得金额作为量刑依据较为恰当。

依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（六）项之规定，利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。当事人若以贩卖卡密的方式“利用淫秽电子信息收取其他费用”，若违法所得在一万元以上，依据上述规定，达到制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的定罪标准。

为此，笔者通过裁判文书网检索了多个卡密代理案件，这些案件均以违法所得作为量刑依据。【可参考（2019）冀0535刑初31号、（2020）冀0425刑初59号、（2019）晋0109刑初613号、（2020）晋0109刑初34号、（2018）苏0582刑初1299号案刑事判决书】

三、从犯情节

卡密代理从上家处购买涉案APP的卡密贩卖给下家，系卡密代理，在共同犯罪中，起次要作用，属从犯，可以从轻或减轻处罚。

卡密代理在与上家、涉案APP搭建者和管理者、视频上传者等人形成了整个犯罪链条，贩卖卡密只是其中一环，单独贩卖卡密的行为并不能产生社会危害，必须结合网站搭建、维护、视频上传等行为人的相互协助，各行为人之行为相互依存，缺少任何行为之一，均无法成立危害结果，符合共同犯罪的构成要件。

涉黄APP管理者可以随时修改、增加或删除后台视频内容，导致卡密作废，当事人对后台数据没有任何决定权、控制权和支配权，因此，当事人在共同犯罪中仅起到次要作用，属于从犯，酌情减轻处罚更符合公平公正的基本原则。【可参考（2020）粤0307刑初1114号、（2019）粤5302刑初408号、（2019）湘1002刑初78号刑事判决书】

四、法律适用问题

网黄案件相关法律及司法解释严重滞后，机械性套用司法解释的规定容易导致量刑过重，可适用《法释〔2017〕19号《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》（下称《批复》）第二条之规定，进行恰当裁量，符合罪责刑相适应原则。

《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》施行时间是在2004年，距今已经17年，当年APP开发技术还不成熟，所以司法解释也未明确规定使用APP实施淫秽物品犯罪的量刑标准。十几年间网络世界发生了翻天覆地的变化，淫秽物品的载体更加多元化了，载体的空间也更大了。按照现有法律和司法解释的规定，网黄案件几乎都会达到“情节特别严重”，其他情节规定形同虚设，这明显违背了立法的科学性原则。因此也催生了《最高人民法院最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》，该批复第二条规定：“对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。”《批复》着重强调该类案件不应单纯考虑数量并应注重罪刑则相适应原则，所以，在2017年《批复》出来之后，大部分法院在审理此类型案件时会突破唯数量量刑论，降档量刑，确保罪责刑相适应。【可参考卡密代理案（2018）浙0782刑初2526号、（2018）皖1322刑初104号刑事判决书，以及本律师经办的（2019）豫 1424 刑初 257 号、（2020）湘1124刑初56号同罪名案件，涉案淫秽视频数量、实际被点击数均达到“情节特别严重”，但两个案件均依据《批复》，降档轻判】

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