尚未向海关申报的通关走私行为应当认定为犯罪预备--走私犯罪辩护与研究（二十）

李泽民：广强律师事务所高级合伙人、副主任、经济犯罪辩护与研究中心主任、传销犯罪案件首席辩护律师

何天云：经济犯罪案件辩护、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心研究员 

我国故意犯罪中有四种犯罪形态，犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂以及犯罪既遂。犯罪形态主要是反映故意犯罪的发生、发展和完成的过程不同的阶段，因为主客观原因而停止下来的各种形态。其中犯罪既遂是犯罪的完成形态，犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂是犯罪的未完成形态。犯罪未完成的形态表面上不符合犯罪的基本构成要件，但是行为人的行为本质上是具有社会危害性，刑法仍认为是犯罪。

刑法虽然将犯罪未完成形态认定为犯罪，追究行为人的刑事责任，但是相对于犯罪完成形态的犯罪既遂，在处罚上却明显低于犯罪既遂。《刑法》第二十二条到二十四条分别规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。因此，对于行为人犯罪行为是属于哪种犯罪形态，就往往会成为控辩双方争议焦点。

本文从以下案例分析尚未进入报关环节、尚未向海关申报的通关走私行为是否应当被认定为犯罪预备。

案情简介：

彭某某以将实际货物面粉品名伪报为石制品品名的方式共为许某某、洪某某等人走私出口30票77柜1631031公斤国产面粉，经厦门海关关税部门核定，偷逃应缴税款人民币887856.26元。

此后，根据彭某某的供述，海关查验人员又在厦门象屿码头查获彭某某已以石制品品名订舱、将继续以伪报品名方式出口但尚未向海关申报的7票19柜面粉，经核定，该19个柜408220公斤面粉偷逃应缴税款人民币224587.51元。以上伪报品名面粉偷逃应缴税款共计人民币1112443.77元。目前，法院将以上犯罪形态认定为犯罪未遂。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕的，属于既遂。很明显，彭某某的犯罪形态不属于犯罪既遂。同时，彭某某是意志之外原因导致不能继续犯罪，故也不满足犯罪中止条件。

《刑法》第二十二条规定，为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。

《刑法》第二十三条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

我们从上述规定可以知道，两者区分一个关键点是，行为人是否已经着手实行犯罪。如果已经着手，则可能被认定是犯罪未遂，反之，则是被认定为犯罪预备。

张明楷教授认为，犯罪本质是侵犯法益。只有当行为侵害法益的危险达到了紧迫程度（发生危险结果）即具体危险状态时才是着手。犯罪未遂只能是侵害法益的紧迫危险行为，至于何种行为具有侵害法益的紧迫危险，则应根据不同的犯罪、不同案件的具体情况综合判断。

通关走私的本质是通过伪报、瞒报等欺骗手段，使得走私货物、物品越过海关，从而达到行为人偷逃应缴税款或者逃避禁限管理的目的。走私行为侵犯是国家对外贸易管制。行为人只有在向海关进行虚假申报或者瞒报时，才能标志着对我国外贸制度以及海关的监管秩序侵害已实际实施，此时才达到了对该法益侵害的紧迫危险性，才是通关走私犯罪的着手行为。

回到本案，彭某某以石制品品名订舱，准备继续以伪报品名方式出口，就如同准备虚假报关材料、委托报关企业等行为一样，只是为了犯罪而准备的工具、制造的条件，实际上并没有着手，并没有造成我国外贸制度以及海关的监管秩序紧迫危险性效果，因此，彭某某犯罪形态应当被认定为犯罪预备而非犯罪未遂。

犯罪形态的认定是一项综合性、复杂性的工作，需要根据行为人案件事实及证据等综合认定。犯罪形态被认定为未完成犯罪形态对于行为人量刑来说是至关重要的。因此，这就要求辩护律师应当秉持负责态度，以及专业知识，对案件作出详尽的分析并做出准确判断，以便为行为人制定最为有利的辩护方案。