来源：金牙大状律师网 日期 : 2020-07-31
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张毅：职务犯罪辩护与研究中心主任，经济犯罪辩护与研究中心副主任，“套路贷”相关犯罪案件辩护专项中心主任
2007年7月8日的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2007〕22号，简称“受贿意见”）第九条规定了“关于收受财物后退还或者上交问题”，即：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。该条文针对国家工作人员本人收受财物的行为比较好理解和操作，但是由特定关系人收受财物后能否适用该条，又该如何认定退还或者上交的时间点，在2016年4月18日的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号，以下简称“贪贿解释”）出台之前，没有其他规定予以规制和认定。
《贪贿解释》第十六条第二款规定，“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。”对于该条如何适用与辩护，本律师基于办案经验与研究进行解读。
一、特定关系人收受财物的情形
对于特定关系人收受财物，情况比较复杂。根据国家工作人员与特定关系人事前有无通谋，大致可分为如下6种情形：
1、事前通谋，特定关系人收钱，构成共同受贿；
2、事前未通谋，特定关系人收钱，国家工作人员正常履职后知道，但未提出退还或上交的；
3、事前未通谋，特定关系人收钱，国家工作人员正常履职后知道，仅提出退还或上交，并未督促实施的；
4、事前未通谋，特定关系人收钱，国家工作人员正常履职后知道，提出退还或上交并完成的；
5、事前未通谋，特定关系人收钱，国家工作人员正常履职后知道，提出退还或上交，但是特定关系人欺骗已经退还或上交而不知情的；
6、事前未通谋，特定关系人收钱，国家工作人员正常履职，直到案发时才知道的（案发时包括立案时及相关联的人事被查处后）。
本文研究的是除了第1种情形外，后面5种情形都是在没有通谋的情况下，特定关系人收受财物后及时退还或者上交的，是否还构成受贿的共犯的问题？
二、权威解读
在《〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》[1]一文中，提到：国家工作人员办事、“身边人”收钱行为的刑事定罪问题。本着主客观相一致的定罪原则，此行为能否认定国家工作人员构成受贿犯罪，关键看其对收钱一事是否知情及知情后的态度。为此，《解释》明确，特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。适用本规定时需要注意以下三点：一是此情形以国家工作人员接受特定关系人转请托为前提，特定关系人未将转请托事项告知国家工作人员的，不适用本规定。二是不同于刑法在影响力贿赂犯罪中规定的关系密切的人，对于特定关系人的认定范围，要依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定从严掌握，即特定关系人仅指“与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人’。三是知道后未退还或者上交强调的是主观故意的判断，因赃款赃物被特定关系人挥霍等，知道时确实已经不具备退还或者上交的客观条件的，则应当有所区别，慎重适用。四是影响力贿赂犯罪以国家工作人员不构成受贿罪为前提，在认定国家工作人员构成受贿罪的情况下，相关行受贿犯罪的罪名适用应当保持协调一致，对特定关系人不得另以利用影响力受贿罪处理，对行贿人也不得以对有影响力的人行贿罪处理。[1]
不过对于上述理解与适用的部分观点，检察机关提出了不同意见：我们认为其中第一点值得商榷。“此情形以国家工作人员接受特定关系人转请托为前提”限制过窄，明显将一些够罪的情形排除在外。例如，国家工作人员正常履职，为甲办理了某事项，甲给予其家属财物表示感谢，国家工作人员事后知道，但默许家属收受财物的状态，不退还、不上交，这种情况下，国家工作人员已经完全具备了受贿故意，难道不应认定其构成受贿罪吗？这种情况与国家工作人员本人事后受贿没有本质区别，而事后受贿行为（先履职，后收受财物的行为）目前理论界和实务界已形成共识应以受贿罪论处。所以，上述解读中的限定是不科学的。[2]
本律师认为：检察机关的反对观点其实有些偏颇，并没有准确理解《理解与适用》中的观点，个人认为其中“以国家工作人员接受特定关系人转请托为前提，特定关系人未将转请托事项告知国家工作人员的，不适用本规定”，即该条款要求的情形为：国家工作人员知道请托事项+没有提出要求退还或上交=接受转请托。也即国家工作人员事后知道的，还必须要求有提出退还或者上交的行为（实务中往往要求实际退还或上交），也就是只认可前面所述的第4-6的情形，而检察机关所述的应该是第2、3的情形，对于这两种情形，法院也是持同样的观点。
三、认定与辩护
在本律师的《受贿罪研究之一及时退还或者上交的认定与辩护》一文中详细梳理了认定国家工作人员本人收受财物后及时退还或者上交的要件，结合该文简要论述特定关系人收受财物后认定退还或者上交而不构成受贿罪的情形。
1、特定关系人索贿也可以适用及时退还或者上交。国家工作人员本人索贿不能适用及时退还或者上交，但是特定关系人收受财物中，存在事前没有通谋的情形，因此即使特定关系人索贿，国家工作人员在知道后予以退还或者上交的，由于国家工作人员没有受贿故意，不构成受贿。
2、国家工作人员可以有为他人实施、实现谋取利益的行为，但不能有承诺谋取利益的行为。国家工作人员本人收受财物不能有任何为他人谋利的行为，但是特定关系人收受财物中，如果事前没有通谋，特定关系人收受财物与国家工作人员正常履职而客观上导致为行贿人谋取利益之间并无联系，但只能是客观上实施、实现利益的情形，如果国家工作人员承诺谋取利益，那就等于事前就有了受贿故意，有了通谋。
3、要有退还或者上交的行为。这里应当理解为实际退还或者上交了财物，对于退还或者上交的认定可以参见本律师的文章。也特别提醒：（1）知道后未退还或者上交强调的是主观故意的判断，有证据证明因赃款赃物被特定关系人挥霍等，知道时确实已经不具备退还或者上交的客观条件的，则应当有所区别；（2）知道后未退还或者上交的，与国家工作人员本人事后受贿没有本质区别，应以受贿罪论处。在广东省湛江市中级人民法院（2017）粤08刑终234号蔡泽祺受贿二审刑事裁定书中，详细评析了不能仅限于口头上要求退还，还必须有实际退还行为。
4、与国家工作人员本人及时退还或者上交一样，时间上仍然需要“及时”。在国家工作人员本人收受财物后退还或者上交的要求是“及时”，但是对于特定关系人收受财物，《贪贿解释》规定的是“知道后”，是否同样要求“及时”，《理解与适用》没有说明，但是检察机关的意见是同样要求“及时”：关于退还或上交的时间点问题，解释规定是“知道后”，如果国家工作人员知道后，在具备退还上交条件的前提下，及时本人或要求特定关系人退还或上交了，则应认为其符合退还或上交的规定，不认定其具有受贿故意。[2]
5、允许立案或者相关联的人、事被查处后的退还或者上交。与国家工作人员收受财物不同，在立案或者相关联的人、事被查处后国家工作人员才知道特定关系人收受财物的情况，也不构成受贿。虽然特定关系人收受了财物，但是因为国家工作人员当时是正常履职，并不知情，也就无受贿故意，到立案后或者相关联的人事被查处后才知道特定关系人收受财物的情况，也不属于事后产生受贿故意，即收钱行为和谋利行为之间无法建立联系。[2]
6、离职或退休后才知道特定关系人收受财物的，事前无约定的不应认定受贿。关于国家工作人员在离职或退休后才知道特定关系人收受财物的，目前并没有明确的规定，但是可以参照国家工作人员本人离退休后收受财物的规定。在《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》和《受贿意见》中，对于国家工作人员本人离退休后收受财物的行为能否认定为受贿均有规定，且基本精神一致，就是国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。这里重要的是“约定”二字，约定也就是有共谋，即使不是明示，也应当是某种暗示，对于在职办事、离职收钱，要达到双方心照不宣、心知肚明的程度才可以，否则单纯退休后收受财物的行为，由于缺乏犯意，也不能认定为犯罪。对于国家工作人员本人离退休后收受财物的行为尚有上述“约定”的规定，那么特定关系人索取、收受他人财物的行为，国家工作人员如果确实是退休后才知道的，属于缺乏受贿犯意，不宜以犯罪论处。[2]
7、关于退还或者上交的动机。国家工作人员本人收受财物后在自身或者与其受贿有关联的人、事被查处之前退还或者上交的，不考虑动机，之后则考虑动机；而特定关系人收受财物只在一种情况下考虑动机，即知道后没有及时退还或者上交，而是在自身或者与其受贿有关联的人、事被查处时才退还或者上交的，则考虑是否有“为掩饰犯罪而退还或者上交”的动机。
参考文章：
[1]裴显鼎、苗有水、刘为波、王坤：《（关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释）的理解与适用》，载《人民司法》2016年第19期。
[2]陈国庆、张相军：《公职人员职务犯罪认定与证据指引》，2019年1月第1版，第138-139页