来源：金牙大状律师网 日期 : 2020-04-17
作者：梁栩境律师广强律师事务所高级合伙人律师、金牙大状走私犯罪辩护研究中心主任
自进入4月份，任天堂公司旗下的游戏机、游戏等收获了极高的热度，在微博热搜、朋友圈等社交媒介上，“NS”、“健身环”、“动森”等关键词频频出现。由于疫情原因，尽可能不出门成为了大家的选择，此时任天堂出品的Switch游戏机则成为大家打发时间物品；但同时，疫情亦影响了Switch游戏机的供应链条，据《日经亚洲评论》的报道，任天堂在亚洲的Switch库存已经所剩无几，该公司无奈只能够暂停在日本发售Switch游戏机，其余地区暂时未受影响。
高热度下意味着高需求，笔者在观察相关电商平台后发现，海外版本的游戏机以及几种受追捧的游戏价格涨幅均达到60%甚至更多，在4月9日，一则预期会出现的新闻吸引了笔者：4月6日，拱北口岸查获一宗澳门旅客身藏625张游戏卡进境案，据了解，3月下旬至今，闸口海关已相继查获4宗旅客携带或身藏大量游戏卡进境情事，共查获同类游戏卡逾2000张，以最低价250元一张算，价值至少50万元。
实际上走私游戏机、游戏卡带等并未新兴事物，但特殊环境以及各项热点下反而成为刑事法律上的一个小热点，故笔者特撰写此文，解释走私游戏卡带的相关刑事法律问题。
一、走私游戏卡带触犯的罪名
由于本案主要探讨走私犯罪以及辩护的问题，故对于涉及到游戏卡带下可能衍生的侵犯知识产权罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪等问题并不讨论。
我国《刑法》第三章第二节就走私罪进行了规定，其中共计10个不同的罪名。走私罪这一节就不同的物品、货物归类进行了规定，其采取的分列方式系基于货物、物品的特性进行处理，对于特别的货物、物品则定下特别的罪名条款，如走私武器、弹药则为特定的罪名。特定货物、物品外，则会被定为《刑法》第一百五十三条，走私普通货物、物品罪，因此对于走私非特定物品的游戏机、卡带等，会以普通货物、物品论处。同时，笔者查询相关案例以及裁判文书后发现，绝大部分游戏机、游戏卡带等均系采取“人肉走私”的方式进行，即在通关时不进行申报而直接带进境内，此类行为模式结合物品的特性后，在实践中最终会被认定为走私普通物品罪。
二、游戏卡带等物品的税率问题
在确定走私游戏卡带的罪名后，随即以来的便系计税问题。关于游戏机、游戏卡带的税率，现阶段主要可参照的系《中华人民共和国进境物品归类表》和《中华人民共和国进境物品完税价格表》两项规定，前者归类表主要系对物品进行大类分类，而后者完税价格表则是海关规定的对进出口货物计征关税时使用的价格。
基于海关总署2019年第63号公告：根据《国务院关税税则委员会关于调整进境物品进口税有关问题的通知》（税委会〔2019〕17号），海关总署决定对2018年第140号公告公布的《中华人民共和国进境物品归类表》及《中华人民共和国进境物品完税价格表》进行相应调整，归类原则和完税价格确定原则不变，现予以公布（见附件1、2），自2019年4月9日起执行。此公告下修改后的游戏机及其附属品税号为22000000，物品类别为“文具用品、玩具、游戏品、节日或其他娱乐用品”，税率为13%；另外在完税价格方面，便携式游戏机（Switch）税号为22030110、游戏碟（盘、卡）税号为22030191，分别的完税价格为1000元以及60元。
然而，虽然已经有上述完税价格以及税率的参考标准，但并不意味着一部Switch或其游戏卡带的应缴纳税款为1000*13%及60*13%。根据海关总署2012年第15号公告《海关总署关于修订入境物品完税价格的公告》中第二条第一项第三点说明：“实际购买价格是《完税价格表》列明完税价格的2倍及以上，或是《完税价格表》列明完税价格的1/2及以下的物品，进境物品所有人应向海关提供销售方依法开具的真实交易的购物发票或收据，并承担相关责任。海关可以根据物品所有人提供的上述相关凭证，依法确定应税物品完税价格。”根据上述规定，结合现阶段Switch以及其卡带的实际价格，假设行为人在日本购买含税的游戏机以及卡带，对于游戏机而言则可能高于2倍的价格，而对于卡带而言则必然将适用实际购买价格。换言之，Switch以及其卡带将根据实际购买价格确定完税价格。
三、走私游戏卡带计税价格的确定问题
在走私普通货物、物品案件中存在一项关键的定罪量刑证据，即属于鉴定意见类别的《核定证明书》，该证明书的出具主要参考的法律依据系《计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》，在计核时一般以所确定的成交价格作为计核基础。然而在走私游戏卡带等物品的案件中，一方面行为人并不会将相关购买凭证随身携带，另一方面卡带等物品存在价格浮动的特点（如4月的几个游戏溢价情况严重），因此如何确定计核的价格便成为影响行为罪责大小的关键。
根据《计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》第十七条规定：“涉嫌走私的货物成交价格经审核不能确定的，其计税价格应当依次以下列价格为基础确定：
（一）海关所掌握的相同进口货物的正常成交价格；
（二）海关所掌握的类似进口货物的正常成交价格；
（三）海关所掌握的相同或者类似进口货物在国际市场的正常成交价格；
……”
从上述规定可知，若不能依据实际成交问题确定计核价格，则将会采取相同进口货物的正常成交价格方式进行确认，但不同类型的游戏卡带其价格不同，故笔者认为若基于有利于行为人的角度出发，应采取相对较低的类似卡带价格进行计算，或特定卡带正常销售（无溢价）价格进行计算。
四、走私卡带案件的简单辩护思路
由于本文的特性在于普法而非辩护的分析论证，故笔者在此仅简单谈及辩护的思路，并不进行详尽分析。
笔者认为，对于走私卡带案件可主要从数额入手，争取不以刑事案件论处或较轻的刑事处罚。如前所述，卡带由于价格存在浮动空间较大且单价较低的情况，此时对于行为人而言若以往并未受过涉及走私的行政处罚，则可以先行参照偷逃税额不足10万元人民币而不构成刑事犯罪的标准，争取仅作行政处罚处理；若涉案数额高于10万元，则可考虑尽可能降低计税基础，从而达到降低偷逃税额的效果，争取较低刑罚。